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  paradigma estado social de derecho
 

 

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurfdica Virtual dellnstituto de Investigaciones Jurfdicas de la UNAM

Jose Luis Cea Egaiia (Chile) *

Estado constitucional de derecho, nuevo paradigma juridico

1. Introduccion

De igual manera que con otros fen6menos jurídicos, la constitucionalizaci6n del derecho nos llegó del extranjero, esta vez de Francia, a través de una conferencia inolvidable que pronunci6 en abril de 1994, durante su primera visita a Chile, el amigo ilustre Louis Joseph Favoreu, recientemente fallecido. En el número mono­gráfico de la Revista de Derecho de la Universidad Austral correspondiente al año 2001 puede ser consultada una traducci6n de ese aporte señero.

Meses después, yo mismo sentí la obligaci6n de contribuir a la c1arificaci6n y perfilamiento del tema, enfocándolo desde el ángulo del derecho chileno. Me parece que fue la primera publicaci6n nacional al respecto. Desde entonces supe de otras investigaciones, difundidas como libros, monografías y memorias de licenciado.2 Me produjo alegría saberlo, porque era evidente que el interés había prendido y que, tanto de catedráticos afamados como de docentes j6venes, cabía aguardar avances valiosos en el tema.

* Profesor titular, P. Universidad Catolica de Chile, Universidad de Chile. <jlcea@puc.cb

I Vease "La constitucionalizacion del derecho", Revista de Derecho Publico nO 59 (1996), pp. 50 ss. De relevancia es tambien Bertrand Mathieu y Michel Verpeaux: La constitutionalisation des branches du Droit (Paris, Economica, 1998).

2 Me refiero a los estudios del profesor Ramon Dominguez Aguila: "La constitucionalizacion del derecho civil", incluida en Veinte aiios de la Constitucion de 1980 (Santiago, Universidad Finis Terrae, 200 I), pp. 200 sS.; Hugo Castellon y Laura Rebolledo: Aspectos sobre la constitucionalizacion del derecho civil (Concepcion, Universidad de Concepcion, 1996); Louis Joseph Favoreu: "La constitucionalizacion del derecho penal", XXIII Revista Chilena de Derecho nO I (1998), pp. 112 ss.; Alejandro Guzman Brito: El derecho privado constitucional (Valparaiso, Ediciones Universitarias de Valparaiso, 200 I); y Juan Carlos F errada Borquez: La constitucionalizacion del derecho chileno (San­tiago, Juridica de Chile, 2004).


 

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2. Marco de referencia

La persona humana, uno mismo, va evolucionando, aunque en 10 que somos hoy se halle la impronta de lo forjado en los alios de formaci6n intelectual y moral. Por 10 mismo, creo que el cambio es un rasgo inherente al individuo y que en e1 debe hallarse no un afan de acomodamiento alas circunstancias sino de asimilaci6n a los signos de los tiempos.

Afirmo 10 anterior porque he seguido leyendo, escribiendo y discutiendo acerca de la constitucionalización del derecho. Esta lejos de ser un asunto cerrado, diáfano y sin aristas desconcertantes. Por eso, tampoco puedo hoy conformarme con los enun­ciados, vacilantes y escuetos, que redacte en 1995. Mucho de 10 que expondré a continuaci6n es una revisi6n de mi postura en el tema, a veces reiterada y en otras reemplazada 0 contradicha. Me preocupa repensar que es aquel fen6meno, d6nde yacen sus limitaciones y potencialidades, por que causa reticencias y cual es su apor­te a la democracia y al constitucionalismo de nuestra epoca.3

Permítaseme, para explicar 10 que digo, situar el analisis en un marco hist6rico y te6rico de referencia, con la ayuda del cual espero que seamos capaces de respon­der las preguntas planteadas, descubrir su significado y el aporte que el nuevo cons­titucionalismo implica para el derecho chileno.

Tiendo a seguir, al efecto, la filosofia de Thomas Kuhn en su concepci6n de los paradigmas de las revoluciones cientificas.4 En terminos breves y simplificados, creo que, en 10 concemiente a nuestro tema, en los cuatro ultimos siglos de la civilizaci6n occidental, tanto los europeos como, desde su independencia politica, los pueblos latinoamericanos herederos de aque1los hemos vivido dos grandes paradigmas, 0 sea, modelos que se imponen para el desarrollo de la ciencia 0 de la tecnica y que signifi­can dejar una época con la esperanza que sea para avanzar, progresando, a otra epoca mejor.

3 Ultimamente han sido publicadas las monografias del autor que cito a continuaci6n: "La transformaci6n del derecho por el nuevo constitucionalismo", XIV Revista Societas nO 8 (2004), pp. 235 ss; y "Estado constitucional de derecho y transformaci6n del ordenamiento juridico", Revista Actualidad Juridica nO 10 (2004), pp. 43 ss.

4 The Structure of the Scientific Revolutions (Chicago, Chicago University Press, 1971), pp. 12 ss. Util es anadir que, la conceptualizaci6n de Kuhn coincide con el sentido de ejemplo 0 ejemplar que el sustantivo paradigma tiene en su acepci6n natural y obvia. Revisese al respecto Real Academia Espanola: II Diccionario de la lengua espanola (Madrid, Espasa-Calpe, 2001) p. 1675.


 

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2.1. Estado legislador

El primero de esos paradigmas fue el del Estado, fundado en la doctrina del pacto politico-social, con Thomas Hobbes, en mi convicci6n, como el padre indiscu­tido de su origen y postulados esenciales.5

Efectivamente, aquella estructura politica se caracterizaba por una serie de ras­gos capitales, muchos de los cuales no se explican 0 se dan por sabidos y aceptados sin evaluarlos. Util es reseiiar algunos de tales rasgos para captar el calado del cam­bio que va dejando el neoconstitucionalismo.6

Por ejemplo, me refiero a que el Estado naci6 como depositario (mico de la dominaci6n humana en general y no s6lo politica; que ejerciendo ese poder 0 sobera­nia incontrarrestable asumi6 la capacidad, exc1usiva y exc1uyente, de hacer y nunca recibir la ley, como 10 quiso Jean Bodin; 7 que tal especie 0 categoria de norma juridi­ca se hallaba identificada con la justicia, porque, como afirm6 Hobbes,8 antes del Estado y de la ley no se conocia la diferencia entre 10 justo y 10 injusto; en fin, que en el pacto social enajenamos todos los derechos para que el Estado, a traves de la dominaci6n legal, nos garantizara la igualdad y libertad en el ejercicio, cierto 0 segu­ro, de ellos.

Desprendense varias consecuencias de tales premisas. Efectivamente, las pri­meras constituciones europeas y de nuestra America fueron, en realidad, nada mas que instrumentos de gobierno; los jueces se limitaban al rol que les fij6 Montes­quieu,9 es decir, conformarse como seres inanimados que modulaban las palabras de la ley; el control de los gobernantes quedaba radicado en las asambleas parlamenta­rias; ellegislador establecia la casaci6n para que los tribunales supremos custodiaran la interpretaci6n y aplicaci6n, tasada 0 segura, de los mandatos legislativos; y los ciudadanos carecian de garantias, sobre todo para ejercerlas en contra dellegislador y de los funcionarios administrativos.

Pues bien, mientras el pacto social, la soberania y la ley tuvieron forma y sus­tancia democraticas, el paradigma abri6 el surco a progresos ostensibles en el gobier­no racional de las comunidades politicas. Por des gracia, a raiz de multiples hechos hist6ricamente establecidos, ocurri6 el vaciamiento de la democracia representativa

5 Consultese De Cive 0 El Ciudadano (1642) (Madrid, Alianza Editorial, 1994) y El Leviatim (1650) (Madrid, Sarpe, 1999). Cf. Norberto Bobbio: "Hobbes y e1 iusnaturalismo", en sus Estudios de historia de la filosofia. De Hobbes a Gramsci (Madrid, Debate, 1991), pp. 151 ss.

6 Vease, en general, Miguel Carbonell (ed.): Neoconstitucionalismo(s) (Madrid, Trotta, 2003). 7 (1578) Los seis libros de la Republica (Madrid, Aguilar, 1963). Consultese Jean-Jacques Chevallier: Los grandes textos politicos desde Maquiavelo a nuestros dias (Madrid, Aguilar, 1965), pp. 45 ss.; y Dmitri Georges Lavroff: Les grandes bapes de la pensee politique (Paris, Dalloz, 1999), pp. 226 ss.

8 De Cive: o. cit., pp. 196-197.

9 (1748) El espiritu de las leyes (Mexico DF, Porma, 1971).


 

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y de la ley, esta como producto de los 6rganos gobemativos. Y llenando ellugar de ambas se elev6 la soberania al punto de erigirse en concepto matriz del Estado, de la democracia y del sistema juridico.

Desde entonces, sobrevinieron decadas, 0 al menos largos aiios, de dictaduras y totalitarismos, siempre vanamente apuntalados en la legalidad formal resultante de esa concepci6n legiferante y positivista del Estado y del derecho. Todos eran, se ha dicho sin que pueda ser rebatido, Estados de derecho desde tan reducido y pobre punto de vista. Las tragedias se multiplicaron, fueron resonantes por su oprobio, pero muchos callaron las causas y secuelas, ostensibles en el siglo XX, que en ellas tuvo la construcci6n s6lo estatalista del ordenamiento normativo.

Aunque incomparablemente menos traumatica, al amparo del antiguo paradig­ma se instaur6 tambien la estatizaci6n del regimen econ6mico y del sistema social, con la expansi6n del empresariado publico y la sumisi6n de los grupos intermedios a la burocracia administrativa.

En identica linea de raciocinio situo la delegaci6n de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, hasta el extremo de la deslegalizaci6n de asuntos importantes para la comunidad nacional. A traves de leyes medidas, como las llam6 Karl Schmitt,IO l,que seguridad juridica 0 certeza legitima cabia, seriamente, esperar del ordenamien­to juridico?

Por eso, pienso que no descubre, entiende ni asimila los signos de los tiem­pos juridicos quien sigue anclado a la visi6n del Estado, de la soberania y de la ley que he descrito. Gustavo Zagrebelsky, hoy presidente de la Corte Constitu­cional de Italia, ha acuiiado la expresi6n pulverizacion para denominar la situa­ci6n en que se halla el cumulo de supuestos, enseiiados aun en ciertas Pacultades de Derecho, seguidos a menudo en la judicatura y la abogacia, que habian con­vertido a la ley, y sobremanera a los c6digos, en una construcci6n intocable, inobjetable, cuasi divina en su perfecci6n.ll

Para confirmar 10 escrito basta rememorar a otro contractualista de fuste, Jean Jacques Rousseau, quien, en el epitome del entusiasmo con que caracteriz6 a esa elaboraci6n racionalista, lleg6 a calificarla de expresi6n de la voluntad general, por ende siempre democnitica, y con cualidades de infalible, absoluta, indelegable e ina­lienable.12 El ciudadano y los grupos quedaban asi entregados a la voluntad de los 6rganos publicos, superlativamente dellegislador. Se aguardaba de la heterotutela todo cuanto se rechazaba de la autotutela como modelo juridico.

10 Legalidad y legitimidad (Madrid, Aguilar, 1971), pp. 106 ss.

II Vease El derecho ductil. Ley, derechos, justicia (Madrid, Trotta, 2003). 12 (1754) El contrato social (Buenos Aires, Aguilar, 1965), pp. 64 ss.


 

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2.2. Estado constitucional de derecho

Prescindiendo de otros elementos dignos de comentario,13 permitaseme avanzar al segundo de los paradigmas que deseo bosquejar para comprender el fen6meno que analizo. Me refiero a la irrupci6n de la dignidad de la persona y de los derechos inalienables que fluyen de ella. La densidad del cambio que involucra el nuevo para­digma puede ser sintetizada afirmando que, si por siglos se padeci6 la impronta del legalismo formal, en los ultimos decenios se ha ido imponiendo el paradigma del Estado constitucional de derecho. Imperativo es observar que este nuevo panimetro de legitimidad no se limita a rectificar el paradigma precedente, porque humaniza la letra, hasta entonces inerte, del ordenamiento juridico, llemindola de valores y princi­pios de los cuales no puede prescindir el interprete que obra de buena fe.

En nuestra epoca, llamada posmodernidad,14 se ha planteado, como lugar co­mUn, la crisis del Estado, de la soberania y de la ley con el canicter de rasgos matrices del proceso que vivimos. Este es el momento propicio para declarar mi coincidencia con esa aseveraci6n, adhesi6n que no significa, sin embargo, propugnar la supresi6n de tal forma politic a, ni de la soberania, como tampoco de la legislaci6n en cuanto instrumento de configuraci6n de la convivencia legitima.

Pues bien, l,cuales son las caracteristicas matrices del nuevo paradigma? Consciente de que estamos aUn en curso de alumbramiento, sobre todo en Chile, que tardiamente se incorpor6 al proceso, pienso que entre esas caracteristicas se ha­lla, en primer lugar, la revalorizaci6n de la persona humana, de su dignidad y dere­chos inalienables.

Agrego que de esa premisa capital fluye la nueva legitimidad que debe singula­rizar al derecho en la democracia, esto es, el ejercicio del gobiemo con sujeci6n a la Constituci6n, cuya parte dogm<itica, abarcando las garantias jurisdiccionales, es an­terior y superior al instrumento de gobiemo.

Caracteristica del nuevo paradigma es tambien la supremacia, sustantiva y for­mal, del C6digo Politico, secuela de 10 cual es la fuerza normativa, propia y directa, de los valores, principios y normas incluidos en su texto y en el bloque de constitu­cionalidad. 15 Por consiguiente, ya no se requiere la intermediaci6n, previa ni ulterior, de la ley para que las disposiciones constitucionales pasen del libro a la vida. La Constituci6n, evocando a Herman Heller, vive hoy porque es vivida, en el sentido que se aplica, realmente y en los mas variados asuntos de la convivencia, sometien­dose a ella los gobemantes igual que los gobemados.16

13 Vease mi Transformaci6n del dereeho por el eonstitucionalismo (Tribunal Constitucional de Chile, 2004). Un panorama, nitido y completo de este complejo asunto se halla en Luis Prieto Sanchis:

Justicia eonstitucional y dereehos fundamentales (Madrid, Trotta, 2003), pp. 21 ss.

14 Consultese Klaus Von Beyme: Teoria polftiea de la postmodernidad (Madrid, Alianza, 1997). 15 Louis Joseph Favoreu y Francisco Rubio Llorente: El bloque de eonstitucionalidad (Madrid, Civitas, 1996).

16 Teoria del Estado (Mexico DF., Fondo de Cultura Economica, 1967), pp. 243 ss.


 

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Me detengo, con enfasis, en la subordinaci6n de la ley a la Constituci6n, de manera que la primera vale s6lo en la medida en que respeta a la segunda, y de esta es nucleo esencial, 10 repito, su parte dogm<itica. Con palabras elocuentes, Herbert Kriigger17lo plante a en la aseveraci6n siguiente: si por siglos el ejercicio de los dere­chos fundamentales fue posible en la medida en que 10 permitia la ley, 0 la ley vale en la medida en que respeta los derechos esenciales.

Pero esa supremacia exige control para que sea efectiva. Por ende, sin suprimir ni disminuir la vigilancia del Parlamento, se enriquece el regimen de frenos y contra­pesos con la revisi6n que ha de ser hecha, especialmente, por los tribunales constitu­cionales. Esta es una magistratura diferente de la judicatura ordinaria; maxima 0 sin superior en su misi6n de guardian del C6digo Politico, y resueltamente configurada por el poder constituyente para proteger los derechos fundamentales, v. gr., de las minorias ante actuaciones 0 amenazas de las mayorias.18

Por supuesto, el garantismo resulta ser clave en el paradigma que describo. Asi es, pues poco 0 nada vale, en los hechos, 10 asegurado por la Constituci6n si la perso­na y los grupos carecen de acceso, facil y expedito, alas acciones y recursos, deduci­bles ante tribunales independientes e imparciales, que les permitan prevenir 0 rectifi­car los atentados en contra de la dignidad humana y del ejercicio legitimo de los derechos que tal cualidad Unica lleva consigo.19

En fm, es rasgo esencial del nuevo paradigma el rol protag6nico, activo 0 dina­mico, de todos los jueces en el despliegue de las potencialidades humanistas de la Constituci6n. Aunque orientados e impulsados por la jurisprudencia irradiante del Tribunal encargado de defender a la Carta Fundamental, los jueces, sin excepci6n, tienen que pensar y decidir con tal mentalidad garantista, encuadrandose, como es obvio, en los parametros configurados por las sentencias de esa magistratura.20

3.          Constitucionalizacion del nuevo paradigma

Riccardo Guastini define la constitucionalizaci6n del ordenamiento juridi­co en los terminos siguientes: "Un proceso de transformaci6n de ese ordena-

17 Citado por Otto Bachof: Jueces y Constitucion (Madrid, Civitas, 1994), p. 43.

18 Louis Joseph Favoreu: "Los Tribunales Constitucionales", en Domingo Garcia Belaunde y Francisco Fernandez Segado (coords.): La jurisdiccion constitucional en Iberoamerica (Madrid, Dykinson, 1997), pp. 103 ss. Vease tambien Carlos Santiago Nino: La Constitucion de la democracia deliberativa (Barcelona, Gedisa, 1997), pp. 258 ss. Recuerdese, ademas, que Hans Kelsen se percat6 de esta finalidad en 1928, de modo que hoy posible leer tan premonitoria advertencia en sus Escritos sobre la democracia y el socialismo (Madrid, Debate, 1988), pp. 152 ss.

19 Vease Luigi Ferrajoli: Derechos y garantias. La ley del mas debU (Madrid, Trotta, 1999). 20 Vease Rainer Wahl y Joachim Wieland: "Lajurisdicci6n constitucional como bien escaso. El acceso al Bunderverfassungsgericht", XVII Revista Espanola de Derecho Constitucional nO 51 (1997), pp. 15 ss.


 

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miento, al termino del cual este resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales".21

Tal constitucionalizaci6n se halla tambien acertadamente descrita por el profe­sor Juan Carlos Ferrada en las frases siguientes:

[ ... ] a partir de una afirmacion rotunda de la supremacia de la Constitucion sobre todas las normas del ordenamiento juridico, derivada del nuevo canicter normativo de esta [ ... ], se establece una reconstruccion de todo el sistema juridico, en el que los derechos fundamentales, especialmente, se transforman en el eje central del sistema [ ... ], irradiando sus efectos sobre todas las demas normas e instituciones juridicas.22

A raiz del gobiemo militar, es claro que a ese proceso nos incorporamos casi con dos decadas de atraso, pero hemos avanzado f(ipido en la consecuci6n de los objetivos.

Creo, sin embargo, necesario puntualizar que la constitucionalizaci6n del dere­cho es uno de los efectos 0 resultados, con certeza de los mas importantes, del nuevo paradigma que vivimos. Pero tal constitucionalizaci6n no es sin6nimo de aquel para­digma, pues tampoco 10 abarca plenamente 0 en la variada gama de asuntos que comprende.

Rectamente entendido, el Estado constitucional de derecho equivale a una re­formulaci6n, desde sus bases hasta sus objetivos mas elevados y determinantes, de 10 que es el derecho en su naturaleza y genesis, en su interpretaci6n y aplicaci6n, inclu­yendo las fuentes, la hermeneutic a, el rol del Estado en el ordenamiento juridico, las conexiones con la sociedad civil en democracia, la interpenetraci6n del ordenjuridi­co intemo con el intemacional y otros vectores de semejante importancia. En pocas palabras, el nuevo paradigma implica una nueva legitimidad sustantiva y procesal, que no coincide s6lo con la legitimidad legal 0 racional que elabor6 Max WeberY

De ese nuevo paradigma es elemento esencialla mayor independencia del dere­cho con respecto al Estado, a la ley y a la soberania. Esta es la (mica manera de hacer prevalecer la justicia, postulado que debe regir en el orden normativo intemo y tam­bien, no cabe duda, en el ambito intemacional. Asi entendido, el Estado constitucio­nal de derecho supone la aproximaci6n maxima a que se ha llegado en la materializa­ci6n del ideal juridico de la civilizaci6n occidental, esto es, el gobiemo por medio del derecho y que se impone a la voluntad de quienes tienen el poder. He aqui el fasci­nante proceso de la institucionalizaci6n del mando en la sociedad politica.24

Bien se razona, entonces, cuando se asume tan densa trama y se dispone el jurista a compartir sus consecuencias. Perseverar en el paradigma estatalista, como

21 "La 'constitucionalizacion' del ordenamiento juridico. El caso italiano", en Miguel Carbonell (ed.): Neoconstitucionalismo(s) (Madrid, Trotta, 2003), p. 49.

22 La constitucionalizacion del derecho chileno, o. cit., p. 7.

23 Vease I Economia y sociedad (Mexico DF., Fondo de Cultura Economica, 1967), pp. 60, 145 y 433.

24 Georges Burdeau: IV Tratado de ciencia polftica (Mexico DF., UNAM, 1975), pp. 240 ss.


 

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10 hace todavia ffi(is de un jurisconsulto distinguido,25 equivale, por ende y sin mas, a continuar insistiendo en concepciones casi por completo superadas, ojala que irre­versiblemente por el costo enorme que la humanidad sum6 bajo tal designio, inclu­yendo la destrucci6n de la democracia 0 el sufrimiento para recuperarla.

4.          Investigacion abierta

He llegado a plantearme diversas inquietudes. Permitaseme resumir algunas sugerencias al respecto, las que entre go con el animo de incentivar estudios rigurosos adicionales en el tema de esta exposici6n.

4.1. Constitucion de va/ores

Asi llama Antonio Baldassarre a la Carta Fundamental tipica de nuestra epo­ca.26 Ella, que corresponde a los grandes C6digos Politicos de Italia, Alemania, Fran­cia, Espana y a los que siguen su huella, no puede ser entendida, interpretada ni aplicada valiendose de los canones hermeneuticos que la dogmatic a de la ley estruc­tur6 como claves en la codificaci6n del derecho positivo. Por el contrario, es en la argumentaci6n, persuasiva por los motivos que invoca, ponderada en el analisis ba­lanceado de ellos y acuciosa en su justificaci6n que, como escribe Alfonso Garcia Figueroa,27 profesor en la Universidad de Castilla-La Mancha, se halla el metodo caracteristico de la interpretaci6n constitucional contemporanea.

Con base en tal argumentaci6n la ciencia del derecho ha sido remozada y se desenvuelve un nuevo raciocinio juridico. En este, el interprete de la Constituci6n se halla mas libre para desplegar la busqueda de armonia entre los derechos fundamen­tales en conflicto, conjugandolos con sujeci6n a la finalidad presente en todo valor, principio 0 precepto juridico de indole fundamental. De la teorizaci6n l6gico-formal se avanza a la argumentaci6n razonable y practica, infundiendo vida al ordenamiento normativo.

25 Revisese Eduardo Garcia de Enterria: "El principio de protecci6n de la confianza legitima como supuesto titulo justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador", Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacion (Madrid, 2003), nO 33, pp. 138 ss. Cf. la profunda y trascendental discusi6n epistolar ocurrida entre Garcia de Enterria, de una parte, y Pablo Lucas Verdu, de otra, a prop6sito del tema enunciado en el t. IV del Curso de derecho politico, del segundo de los autores nombrados (Madrid, Tecnos, 1984), pp. 97 ss. En la doctrina chilena puede revisarse Jose Antonio Ramirez Arrayas: Disposiciones de principio constitucional y actividad social y econo­mica del Estado (Santiago, Universidad Central de Chile, 1993), pp. 17 ss.

26 "Parlamento y justicia constitucional", en Francese Pau i Vall (coord.): Parlamento y justi­cia constitucional (Pamplona, Aranzadi, 1997), pp. 183 ss.

27 "La teoria del derecho en tiempos del constitucionalismo", en Miguel Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), o. cit., pp. 264 ss. En semejante sentido consultar Luis Prieto Sanchis:

"Neoconstitucionalismo y ponderaci6n judicial", en la obra colectiva recien citada, pp. 142 ss.


 

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No se trata de eliminar de la hermeneutic a constitucionallas reglas que, como la exegesis, la subsunci6n y la resoluci6n de antinomias, siguen siendo utiles en la in­terpretaci6n de la legislaci6n. Tampoco puede prescindirse de la l6gica, los anales fidedignos y la comparaci6n. Si, en cambio, la misi6n del jurista constitucional supo­ne reconocer y obedecer a cuanto fluye de los valores, principios y normas articula­dos en la Carta Fundamental. Razonando en la linea de la argumentaci6n pnictica ya descrita, ese jurista tiene que juzgar 10 que es exclusivo de cada caso, de acuerdo con 10 que debe ser segUn la Constituci6n y que esta exige respetar.28

En la mas de dos veces milenaria y hermosa teoria de la argumentaci6n, origina­da en la Retorica de Arist6teles y explicada y defendida en la decada de 1960 por Theodor Viehweg, Joseph Esser, Stephen Toulmin y Chaim Perelman, encontramos, por ende, la clave de la tarea que la Constituci6n exige cumplir por el juez constitu­cional. En esa argumentaci6n queda incluida la ponderaci6n 0 razonabilidad, con prioridad alas reglas hermeneuticas tipicas de la codificaci6n y en reemplazo de la subsunci6n positivista.29 Repito: no se trata de eliminar ni olvidar las reglas clasicas de la interpretaci6n juridica, pero si de comprender que ellas son insuficientes 0 inadecuadas, sin mas, para la hermeneutica constitucional contemporanea.30

4.2 Derecho irradiante y derecho irradiado

En el Estado constitucional de derecho, el constitucionalismo humanista se ex­tiende horizontal y verticalmente, penetrando en las mas variadas disciplinas del or­denamiento juridico, debiendo impregnar todas las actuaciones estatales y, no cabe duda, tambien las conductas de los particulares sin excepci6n. Este es el fen6meno de irradiaci6n 0 efecto reflejo que surge de la constitucionalizaci6n del derecho.

A la jurisprudencia alemana se debe el hallazgo descrito, pleno de posibilidades promisoriasY Debe, sin embargo, cuidarse de no caer en la hegemonia del constitu­cionalismo, con perjuicio para las demas especialidades normativas. Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, merece ser citado donde advierte que:32

28 Armando S. Andruet (h): Teoria general de la argumentacion forense (Cordoba, Alveroni, 2003), pp. 39 ss.

29 Consultese Juan Cianciardo: El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad (Buenos Aires, Abaco, 2004).

30 Vease Fernando Quintana Bravo: "Discurso politico, argumentacionjuridica y justificacion", Anuario de Filosofia Juridica y Social nO 9 (1991), pp. 143 ss.

31 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal, dictada el15 de enero de 1958, reproducida en JUrgen Schwabe (comp.): Cincuenta aiios de juris pruden cia del tribunal cons­titucional federal aleman (Montevideo, Fundacion Konrad Adenauer y Ediciones Juridicas Gustavo Ibanez, 2003) p. 132.

32 Teoria de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997), pp. 512, 516, 519, 520.


 

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Los principios objetivos supremos son flexibles y de general aplicacion, aunque imprecisos [ ... ]. Influyen en la interpretacion del Derecho privado, sobre todo en la concrecion de las chiusulas generales y, en casos especiales, como justificacion para apartarse del texto de la ley. Pero las normas del Derecho privado siguen aplicandose [ ... ]. EI juez debe examinar el Derecho privado para determinar si esta influido por el Derecho Constitucional y desprender las consecuencias [ ... ]. Nose olvide que la autonomia de la voluntad privada es tambien objeto de garantias constitucionales.

Pero la precauci6n hecha para no incurrir en aquella hegemonia tampoco admi­te desconocer los cambios que ha experimentado el derecho por virtud del constitu­cionalismo humanista. Me identifico con la jurisprudencia del Tribunal Constitucio­nal Federal de Alemania, cuando sentencia 10 que leo enseguida:

Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado. Sin embargo, en las disposiciones de la Constitucion sobre tales derechos se incorpora tambien un orden de valores objetivo, que como decision constitucional fundamental es valida para todas las esferas del Derecho.33

Resumo mi tesis en el punto declarando que el sistema juridico, en su totalidad, tiene ahora que ser concebido, interpretado y aplicado desde la Constituci6n y con subordinaci6n al ethos 0 espiritu humanista que fluye de ella. Este proceso avanza pero lentamente y, a raiz de ello, subsisten numerosas disposiciones, en c6digos, leyes y reglamentos, que son inconciliables con el nuevo constitucionalismo.

4.3. Derecho constitucional procesal

En esta nueva disciplina34 estimo apremiante preocuparse de la sentencia cons­titucional, desde multiples puntos de vista pero, con urgencia, en punto al efecto de irradiaci6n u horizontal que lleva consigo.

En realidad, tales sentencias son de alcance necesariamente erga omnes, rasgo que obliga a evaluar la aplicaci6n, al ambito de los derechos esenciales, de la concepci6n cl<isica plasmada en el articulo 3 del C6digo Civil. De este, recuerdese, es caracteristica medular la relatividad del casuismo decidido por fallos de la judicatura comoo.35

l,Cmin lejos 0 cercanos al precedente nos hallamos, entonces, con el efecto de irradiaci6n de tales sentencias? l,No es cierto, acaso, que el neoconstitucionalismo expresa una aproximaci6n ostensible del constitucionalismo continental europeo y latinoamericano al hom6nimo norteamericano?36 l,Responde nuestra inaplicabilidad

33 Id. nota 31.

34 Consultese Domingo Garcia Belaunde: De la jurisdiccion constitucional al derecho proce­sal constitucional (Lima, Juridica Grijley, 2003). Del mismo autor, Derecho procesal constitucional (Bogota, Ternis, 2001); y Juan Colombo Campbell: "Funciones del derecho procesal constitucional", Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (2002), pp. 137 ss., como asimismo, Derecho procesal constitucional (Santiago, Tribunal Constitucional de Chile, 2004), pp. 7 ss.

35 Reiner Grote: "El desarrollo dinamico de la preceptiva constitucional por eljuez constitucio­nal en Alemania", II Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (2004), pp. 139 ss.


 

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por inconstitucionalidad de preceptos legales al viejo paradigma pro legalista? l,Es presagio alentador, en cambio, de la entronizaci6n del nuevo paradigma la reforma, aUn en el Senado despues de cuatro anos, que lleva consigo la derogaci6n de la ley una vez que el Tribunal Constitucionalla declare, en tres sentencias, sustantiva 0 formalmente insostenible ante el C6digo Politico?37

Mas, como he dicho, la sentencia constitucional justifica investigaciones adi­cionales. Una de ellas estriba en que tal pronunciamiento no es mas, ni principalmen­te, la obra de un legislador negativo, como la tipific6 Hans Kelsen.38 Antes y por el contrario, la defensa de la Constituci6n se realiza de diversas maneras y no s6lo para eliminar preceptos, sean legales 0 reglamentarios, a raiz de resultar inconciliables con el C6digo Politico.39

4.4. Deferencia razonada

Pertinente es subrayar, en la prosecuci6n de tal orden de ideas, la deferencia razonada, la autocontenci6n 0 la prudencia que debe demostrar el Tribunal Constitu­cional ante la competencia ejercida por los demas 6rganos fundamentales en el Esta­do democratico.40

Por consiguiente, s6lo cuando el analisis del caso lleva, inexorablemente, a una conclusi6n reprobatoria de la ley 0 del acto administrativo controlado, entonces pro­cede que sea declarado el vicio que culmina en la nulidad de los preceptos respecti­vos. Pero el Tribunal tiene que razonar sobre la base, para mi opuesta a la desarrolla­da por Ronald Dworkin, de que nunca un caso es identico a otro y que, por 10 mismo, tampoco existen las respuestas universales y Unicas, excluyentes y exclusivas.41

36 Suscita optimismo y satisfaccion constatar que la filosofia de John Locke en sus Dos trata­dos del gobierno civil (1690) (Buenos Aires, Aguilar, 1963), pp. 153 ss., tan influyente en el constitucionalismo norteamericano, ha comenzado a reemplazar la doctrina de Hobbes, Rousseau y Hegel entre otros.

37 Revisese la serie de monografias sobre la competencia del Tribunal Constitucional y la co­rrespondiente a la Corte Suprema, publicada en IV Ius et Praxis nO 1 (1998), pp. 279 ss. Vease tam­bien Gaston Gomez Bernales: La jurisdiccion constitucional. Funcionamiento de la accion 0 recurso de inaplicabilidad (Universidad Diego Portales, Inforrne de Investigacion nO 19 del Centro de Inves­tigaciones Juridicas, 2004).

38 "La garantiajurisdiccional de la constitucion (lajusticia constitucional)", o. cit., pp. 130 ss. 39 Helmut Simon: "La jurisdiccion constitucional", en Ernest Benda et al.: Manual de derecho cons­titucional (Madrid, Marcial Pons, 1996), pp. 834 ss.; y Horst Schombohn: "La Corte Constitucional Fede­ral y la proteccion juridica que otorga el sistema judicial", Ius et Praxis nO 1 (1998), pp. 11 ss.

40 Vease Patricio Zapata Larrain: La juris pruden cia del Tribunal Constitucional (Santiago, Biblioteca Americana de la Universidad Andres Bello, 2002), pp. 69 ss.

41 Los derechos en serio (Barcelona, Ariel, 1989), pp. 209 ss.


 

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Aqui cabe tambien destacar las sentencias interpretativas, llamadas manipulati­vas por la doctrina italiana,42 porque respetan el espiritu de la decision normativa del autor de la disposicion controlada, pero sujemndolo al telos de la Constitucion, de modo que no puede ser entendido con un significado distinto.43

4.5. Realce de la magistratura

Cabe reforzar el rol de los jueces en el nuevo paradigma, doblegando los recelos que, con frecuencia, se levantan en contra de un hipotetico activismo judicial. El argumento resulta ser, invariablemente, el mismo: la injerencia judicial en la realiza­cion de los valores y principios del constitucionalismo humanista conlleva niveles inaceptables de incertidumbre 0 inseguridad juridica. Sin embargo, quedo demostra­do ya en este ensayo que el paradigma del Estado legislador jamas genero ni conso­lido, en la realidad, cotas apreciables de certeza legitima. No es tampoco, entonces, reconozcamoslo, tal certeza el bien juridico ganado por el formulismo legalista.

Planteo, en consecuencia, ayudar a la magistratura persuadiendola de su rol en el Estado constitucional de derecho y capacitandola en la argumentacion, ponderada y razonada, de cada asunto 0 gestion que involucre la promocion y defensa de los derechos esenciales. Mas todavia: resulta menester demostrarle que el derecho puede adentrarse mas en la consecucion del ideal de un sistema normativo coherente cuan­do los valores y principios constitucionales se irradian hacia todos los confines del regimen preceptivo.

En la sociedad pluralista de nuestro tiempo, en la cualla postura posmoderna aboga por la manifestacion libre de todos los sentimientos, actitudes y opciones de vida de las minorias, es en el plexo de valores aludido, superiores y objetivos, que se halla la mejor y mayor posibilidad de unidad 0 el consenso requeridos para preservar la integridad del sistema. En los jueces, superlativamente los magistrados constitu­cionales, recae, con caracter preponderante, la dificil mision de forjar la cohesion social en el ambiente de tolerancia y respeto referido.

42 EI Diccionario de la lengua espanola preparado por la Real Academia Espanola (Madrid, Espasa-Calpe, 2001), en su 1. II, p. 1438, define el verbo manipular en su cuarta acepci6n, que es la aqui mas pertinente, en los terminos siguientes: "Intervenir con medios habiles y a veces arteros en la politic a, en la sociedad, en el mercado, etc., con frecuencia para servir los intereses propios 0 ajenos". Obviamente, tal acepci6n resulta inconciliable con el espiritu de legitimidad que singulariza alas sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Por eso y en suma, cabe desestimar, para el objetivo explicado y en nuestro idioma, tan inadecuada expresi6n.

43 Interesante es destacar que el Tribunal Constitucional de Chile ha dictado, recientemente, varias sentencias interpretativas con el objeto explicado. Por ejemplo, asi sucede con el considerando 77° de la sentencia rol nO 410; el considerando 17° de la sentencia rol nO 417; yel considerando 17° de la sentencia rol nO 420.


 

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El cambio es de gran envergadura y alas Pacultades de Derecho incumbe dade impulso y canalizaci6n. Entre otros beneficios, ese esfuerzo redundani en el incre­mento de la seguridad juridica.

4.6. Renovacion de la ley

Identicamente importante es puntualizar la actitud con que debe obrar ellegisla­dor de frente a la constitucionalizaci6n del derecho. En e1, sus 6rganos de control intemos estan Hamados a ser los primeros vigilantes de la supremacia, precaviendo que proyectos 0 iniciativas inconstitucionales puedan prosperar, 0 confiandose en que el Tribunal Constitucional sea quien las suprima, como legislador negativo.

Mas aHa del respeto de la supremacia surge, sin embargo, la necesidad de revi­sar la naturaleza y funciones de la ley en la democracia contemporanea. Tal especie de norma juridica sigue y continuara siendo indispensable para implementar los gran­des parametros constitucionales. A dicha conclusi6n evidente se agrega otra, cuyo significado me parece mas problem<itico. Me refiero a que en la democracia actualla ley debe servir a la sociedad civil, a la persona y al Estado, no (micamente a este ultimo, en la concreci6n de los derechos sociales 0 de la segunda generaci6n.

El principio de subsidiariedad, entonces, ha de ser paralelamente implementado y promovido con el principio de solidaridad social. Pero esto ultimo no se impone desde arriba, autoritariamente, sino que fluye desde abajo y tambien en dimensi6n horizontal, merced a la educaci6n en valores y a la practica social del altruismo. La ley tiene, por ende, que abrir y fomentar los cauces y medios que permitan el fortale­cimiento de la sociedad civil, su autonomia y compromiso con la solidaridad. Esto es hacer democracia efectiva y precaver la recaida en el patemalismo estatal, casi siem­pre populista.44

4. 7. Democracia continua

Realzo un merito, pocas veces mencionado, de la constitucionalizaci6n del de­recho. Me refiero a que, en dicho proceso, ha sido decisiva la judicatura constitucio­nal, la cual, impulsandolo, ha fortalecido la democracia.

Dominique Rousseau se percat6 de eso y denomin6 al fen6meno como la demo­cracia continua,45 es decir, que aumenta la participaci6n de la ciudadania en el con-

44 Revisese Alexis de Tocqueville: (1835) La democracia en America (Mexico DF., Fondo de Cultura Economica, 1963), pp. 58, 78-79.

45 Lajusticia constitucional en Europa (Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constituciona­les, 2002), p. 107.


 

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trol diario de nuestros representantes y que 10 hace a traves del derecho, esto es, pacificamente.

Acudiendo a consideraciones sustantivas, se culmina asi en 10 que la sentencia siempre debe ser, 0 sea, que las partes y la comunidad, sin excepcion, la hacen suya por ser irrebatible la legitimidad tanto del proceso que lleva a ella como del conteni­do de 10 decidido.46 Alcanzar tan elevado y noble objetivo es tambien corroborar cuanto hemos realzado de la argumentacion, razonable y convincente, en la interpre­tacion constitucional. Esto es forjar, fallo tras fallo, en especial los de naturaleza constitucional, el valor de la seguridad juridica, concretamente y no sobre la base de supuestos incumplidos.

4.8. Universalizacion del constitucionalismo

Termino manifestando mi esperanza en el futuro del nuevo paradigma que he descrito. Efectivamente, se advierte la convergencia entre el constitucionalismo eu­ropeo y el anglosajon, por sobre la aproximacion de ambos, aunque acercandose mas el primero al segundo. Nosotros, reitero, ojala aprovechemos el beneficio de esa integracion.

De la convergencia aludida son secuelas alentadoras una vision mas practica del constitucionalismo; la dogm<itica reelaborada con base en esa dimension concreta y fun­cional del derecho; y la conciencia creciente en tomo a un derecho que no es iusnaturalis­mo a secas ni positivismo formalista purO.47 Asi es, porque esas visiones opuestas van siendo reemplazadas por un valor en que todos los juristas hallan espacio para el entendi­miento, quiero decir, el marco trazado por la dignidad y los derechos humanos, cuyo reconocimiento, proteccion y estimulo nos permite convivir en la democracia, pero enri­quecida en su configuracion seg(m el nuevo constitucionalismo.

46 Vease Paul Ricoeur: La justa (Santiago, Juridica de Chile, 1997), pp. 161 55.

47 Carlos Jose Ernizuriz Mackenna: "Hans Kelsen, una critic a al derecho natural", Revista Humanitas nO 34 (2004), pp. 217 55.

 
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