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  PROCESO INVESTIGACION JURIDICA
 

CAPÍTULO II

LA INVESTIGACION JURIDICA

Tomado de: Leoncio Lara Sáez (1991), Procesos de Investigación Jurídica. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de México.

[. .. ] e1 investigador es un hombre que se propone determinados problemas con el propósito de reso1verlos, aportando novedades a 1a d1sciplina que estudia. Es fundamental para e1 investigador distinguir entre su trabajo de búsqueda y el de difusi6n de las ideas [ ... ] Por eso, siempre procuré preguntarme hasta que punto 1as conclusiones de mis tra­bajos constituían 0 no una aportación [. .. ]

Eduardo GARCIA MAYNEZ

9. La investigaci6n jurídica

Por investigación jurídica debemos entender el conjunto de actividades tendientes a la identificación, individualización, clasificación y registro de las fuentes de conocimiento de lo jurídico en sus aspectos sistemático, genético y filosófico.(En tal sentido v. Bascuiian Valdez, A., op. Cit).

De tal manera que las actividades señaladas suponen la realización de una serie de acciones propedéuticas en las que se deben aplicar diversas reglas técnicas respecto al tratamiento de las fuentes de co­nocimiento del derecho, así como a la interpretación metodológica que sobre dichos datos se puede obtener en el ámbito de lo jurídico, por lo que el objeto de las acciones de la investigación jurídica es el derecho.

Hay que precisar que la investigación jurídica persigue identificar y caracterizar al objeto de conocimiento denominado derecho, y que en general los conocimientos jurídicos generalizados y válidos consti­tuyen el destino de la ciencia del derecho.

Por lo tanto, es necesario distinguir entre ciencia del derecho y de­recho como objeto de conocimiento de lo normativo-imperativo.

De conformidad con la definición clásica de Luis Recasens Siches, el derecho es una práctica cultural, y por lo tanto es vida humana objetivada.(Op. cit., pp. 159 y ss.) Eduardo Garcia Maynez (Lógica del Concepto Jurídico, México, FcE, 1959.) explica que la formación de los conceptos abstractos, tanto en las disciplinas naturales como en las culturales son semejantes, puesto que en ambas se procede a través de una ordenación sistemática y generalizada, es decir, metodológi­ca, de los datos de la experiencia, hechos y experimentación, lo cual se realiza a través de juicios lógicos.

Héctor Fix-Zamudio (Ensayos Sobre metodología, cit., p. 20.) establece que la ciencia del derecho es la sistematización de los conceptos fundamentales obtenidos del conocimiento de la materia jurídica a través de un principio director que es el método.

En consecuencia, el objeto de la investigación jurídica en términos amplios es el mismo que el objeto del derecho, esto es:

- La norma, es decir, el mandamiento establecido con carácter im­perativo por autoridad legalmente competente para hacerlo, que rige en el tiempo y en el espacio y que está dirigido a sujetos determinados.

 -La conducta individual, exterior y la social que produce efectos regulados por normas.

- El contenido de carácter social o de tipo económico a político de las conductas reguladas por la norma.

- El valor que tiende a alcanzar una norma llámese aquella justicia, seguridad, bien público o interés general.

El objeto de las ciencias del derecho en cuanto a elemento de conocimiento consiste en:

- La descripción de las normas jurídicas.

- EI carácter verdadero o falso de los enunciados jurídicos.

- EI accionamiento del agente que no es una autoridad competente para establecer normatividad, pero si para describir, enunciar y en­juiciar lo jurídico.

- Los enunciados jurídicos regularmente son juicios hipotéticos que debidamente demostrados constituyen conocimiento sobre el derecho en cuanto a su carácter de verdad relativamente generalizada.

10. Cuadro comparativo entre el objeto del derecho y el objeto de la investigación jurídica

A. Objeto del derecho. En este tema se siguen de cerca los planteamientos de Garcia Belaunde, Do­mingo, Conocimiento y derecho. Apuntes para una filosofía del derecho,(Lima, Pon­tificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1982, p. 140. Como se apreciará al consultar la idea del comparativo es del autor citado)

a) La norma jurídica prescribe una conducta determinada, lo cual constituye un supuesto que debe cumplirse.

b) De conformidad con el extremo de la conducta, el supuesto es válido o invalido en razón de la manera en la que se producen los efectos de dicha conducta.

c) Las normas jurídicas son establecidas por autoridad legítima y competente, dentro de una organización social y política, para estable­cerlas en un Estado de Derecho.

d) El objeto de las normas lo constituyen mandatos y órdenes cuyo incumplimiento produce efectos específicos o sanciones.

B. Ciencia del derecho

a)Describe la norma o el conjunto de normas o prescripciones. b) Los enunciados científicos del derecho pueden ser jurídicamente verdaderos o falsos.

c) Los enunciados son establecidos por el agente de la investigación y no por: la autoridad competente para establecer normas.  

d) Los juicios de orden jurídico son hipotéticos y demostrables y no constituyen mandatos u órdenes, de tal manera que expresan pro­posiciones normativas y no normas.

Un ejemplo podrá auxiliamos a describir la comparación que se ha realizado en las descripciones anteriores.

En efecto, en el artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Artículos 2º y 189 Carta Política de Colombia[1]) se prescribe la rectoría del desarrollo nacional a cargo del Estado, así como también la facultad de planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional; final­mente, dicho (s) artículo (s) establece (n) las características de participación en el desarrollo económico de la vida nacional.

Como se podrá apreciar, el conjunto de prescripciones que contiene el (los) artículo(s) citado(s) constituyen normas, objeto del derecho, porque prescriben conductas validas que han sido establecidas por autoridad competente y que contienen mandatos u órdenes que tienden a la regulación de la rectoría económica del Estado y en general al desa­rrollo económico nacional.

Si se intentara, como lo hemos hecho en el ejemplo, describir lo contenido en el (los) artículo (s) constitucional(es) y sobre la filosofía política del Constituyente para atribuir al Estado una rectoría económica en razón de su función de tutelar un desarrollo nacional equilibrado, y calificáramos de acertada dicha acción, lo que se estaría realizando seria un comentario descriptivo de los enunciados jurídicos a través de juicios hipotéticos sobre la capacidad que tiene el Estado… para regular la economía nacional y, en consecuencia, el desarrollo social. En esto casi estaríamos intentando realizar un comentario científico sobre algunos aspectos de los contenidos de las normas jurídicas y por lo tanto el objeto del comentario estaría orientado a la descripción científica del derecho, aunque tomara en cuenta el objeto de conocimiento del derecho, que en este caso, como ya se dijo, seria la prescripción valida de un mandata de autoridad competente, Consti­tuyente Permanente, para asignar la función rectora de la economía al Estado…

11. El derecho como objeto de conocimiento

Héctor Fix-Zamudio hace un ejemplo muy afortunado que quisié­ramos repetir para introducir el presente tema: a nadie se le ocurre confundir entre el globo terráqueo y la geografía, entre los planetas y la Cosmografía, mientras que el objeto de lo jurídico, el derecho, es simultáneamente lo que persigue como objeto de conocimiento la cien­cia jurídica.

Así, quizás sea conveniente citar la tesis de Miguel ReaIe (En general, Teoría Tridimensional del derecho, Santiago de Campostela, Biblioteca Hispánica de Filosofía del Derecho, 1973. También Introducci6n al de­recho, Madrid, Pirámide, 1977) sobre la tridimensionalidad del objeto de lo jurídico para distinguir cuando el derecho es objeto del conocimiento de lo jurídico y cuando el objeto lo es del derecho.

En efecto, Reale expresa que el derecho tiene tres dimensiones en su objeto:

a) Es una norma Es decir, es un mandato legítimo de autoridad competente de orden generalizado.

b) Es un hecho. En cuanto que el mandato constituye un supuesto que se ve complementado por la consecuci6n de un hecho manifiesto en las con­ductas de los sujetos de la norma.

c) Es un valor. Toda vez que el mandato y el hecho que colma el supuesto, persigue la consecución de un bien generalizado como la justicia o la seguridad jurídica que es perseguida por la norma al establecer el supuesto determinado.

Para complementar estas dimensiones, se podrían agregar a la tesis de Reale, otras dos dimensiones del objeto del derecho, a saber:

d) Es un conjunto de normas en el espacio. Es decir, el derecho constituye un conjunto de mandatos validos para ciertos sujetos en ciertas condiciones en espacios territoriales de validez de la norma, que regularmente corresponden al territorio del Estado nacional que a través de sus órganos competentes establece dichas normas.

e) Es un conjunto de normas en el tiempo. El derecho, como un fenómeno cultural, es un producto general­mente histórico, de tal manera que el principio que lo anima obedece históricamente a ciertos factores sociales, económicos, políticos, que le dan vida, y si estos persisten, la norma se continua en el tiempo, y si estos alteran, el principio persiste o cambia, pero la norma se adecua o se expide una nueva para regular las modalidades que las variables socioeconómicas y políticas van presentando.

12. El objeto de la investigaci6n jurídica .Con los antecedentes proporcionados es necesario especificar el ob­jeto que persigue la investigación jurídica. En efecto, si partimos de la base del análisis multidimensional de] objeto del derecho, tendre­mos un buen punto de referencia para delinear el o los objetos de la investigación jurídica.

De conformidad con esta posición, el objeto de lo jurídico está constituido por:

a) Las normas jurídicas. Desde este punto de vista, el objeto de la investigación estará refe­rido a las maneras a través de las cuales las normas de derecho se generan, interpretan o aplican, y a la forma en la que estas son accio­nadas ante los tribunales.

En términos generales, nos estamos refiriendo a la doctrina o dog­matica jurídica que, a su vez, tiene relación con la técnica jurídica que es el conjunto de reglas lógicas y epistemológicas, en virtud de las cuales, sobre un principio rector se identifican y deslindan los principios de derecho o conceptos básicos que configurarán las cate­gorías jurídicas, las instituciones de derecho y, en general, los negocios jurídicos.

También nos referimos a la técnica legislativa, que es el conjunto de reglas que articulando el sistema jurídico general, o bien utilizando principios del derecho comparado, observan los órganos legalmente instituidos para producir normas de derecho abstractas, generales ~ impersonales.

Este objeto de investigación también comprende a la jurisprudencia, que es e] conjunto de resoluciones de los tribunales para resolver con­flictos de derecho y en virtud de los cuales al interpretarse el sistema jurídico vigente, se modaliza el derecho en vigor o se generan nuevas reglas imperativas de conducta en la sociedad.

En este campo también nos referimos a la teoría constitucional, que persigue las maneras de constituirse de un Estado, así como su expre­sión de derechos individuales y sociales, la forma de organización política y las reglas de participación de los elementos de la sociedad en el ejercicio del gobierno y para el cumplimiento de los fines socia­les, económicos y políticos que la sociedad como voluntad soberana instituye.

b) Los contenidos de las normas. Desde este punto de vista, el objeto de Ia investigación se refiere a las circunstancias o situaciones que más tarde serán hechos o actos jurídicos de contenido social, econ6mico, político o cultural, que mar­can la forma en la que se deben regular las conductas para que la sociedad en su conjunto y los ciudadanos en lo individual converjan en la buena marcha y destino de la colectividad organizada políticamente.

En este campo es importante señalar que la investigación tendrá por objeto a la sociología jurídica, que es una disciplina que se integra con las constantes sociales que mezclando diversas variables, organiza­tivas, políticas, económicas, culturales, dan par resultado formas de ser de lo social que tienen efectos de derecho.

También en este sentido el objeto de la investigación será el de­recho económico o como algunos lo señalan, "el derecho de la economía que en sus dos vertientes, la internacional y la nacional, se ocuparán del análisis de los fenómenos estructurales de tipo económico, que definen la manera de ser y el juego de los factores de la producción, en la cual se presente ó un control económico del Estado, o una libre participación de los factores en la economía, 0 bien un sistema mixto en virtud del cual se consiguen los satisfactores que la sociedad de­manda; y en el orden internacional, el objeto de la investigación lo constituirán las economías regionales, los acuerdos y tratados bi y multilaterales, los organismos económicos internacionales y, en fin, aque­llas formas de agrupamiento o de mercado que los Estados nacionales persiguen ante las hegemonías económicas del Norte y del Sur, del Este y el Oeste.

También en este campo la investigación jurídica tendrá par objeto y se desarrolla con los elementos de la ciencia política, la cual de manera sencilla implica el análisis de las experiencias históricas o de los sistemas en el ámbito comparado y aun de los ejercicios indi­viduales que implican las maneras de gobierno, la gestión y adminis­tración publica, la prestación de servicios públicos y sociales, el bien­estar general y en fin todo lo que en sociedad constituye la vida diaria de sus componentes en la democracia y la libertad.

c) Los valores que persigue la norma. En este ángulo del objeto de la investigación jurídica es relevante el análisis de los fines del derecho. La justicia, el interés general, el bien común, el bien público, el bienestar social, la seguridad jurídica de los individuos y de los grupos sociales, son valores que histórica­mente han sido preconizados por el derecho, expresados como sistema de una organización política y jurídica determinada, es decir, mane­ras de ser y fines por alcanzar de una sociedad soberana organizada estatalmente,

En este campo, el objeto de la filosofía del derecho estudiará no solamente lo que se denomina como axiología jurídica, sino también los diversos modelos idealistas o materialistas de concepción del mun­do, que explican las maneras de ser individual y social y que responden a las clásicas preguntas de la posición del individuo ante el mundo y ante la sociedad,

d) Las normas en el tiempo. El derecho, además de ser un fenómeno cultural, es un producto histórico y social; ha ido generando principios, instituciones, formas coercitivas de convivencia social, formas de punición a los actos ilícitos y mecanismos de determinación de los derechos de los individuos y de los grupos sociales. Estas maneras de ser en el tiempo que se recogen y establecen como reglas de derecho, principios, instituciones y categorías, que van siendo modeladas, perfeccionadas o actualizadas, o que bien dan paso a otras nuevas en la medida en que una sociedad por voluntad soberana y en ejercicio democrático, va señalando los rumbos y escenarios en los que su destino histórico debe realizarse.

Desde este punto de vista, la investigación jurídica también tendrá que referirse a la historia del derecho, la cual puede ser considerada desde el punto de vista externo, como los agrupamientos, compilaciones, ordenamientos, leyes y en general reglas de derecho agrupa­das, que son vigentes can fines determinados en una sociedad especi­fica en el tiempo; o desde el punto de vista interno, el análisis de los acontecimientos históricos, de los hechos sociales, de los fenómenos políticos y de las tendencias económicas, será objeto de investigación muy importante no solo para entender el derecho vigente en un tiempo, sino para sopesar su modelo como ejemplo predictivo y de carácter científico.

e) Las normas en el espacio. La comunidad internacional está compuesta por Estados libres y soberanos que son producto de la evolución hist6rica y de las decisiones de los pueblos y naciones que los integran. Cada uno opera can un régimen de derecho, y aunque convencionalmente el mundo jurídico está dividido en cuatro bloques: el derecho continental europeo, producto de la más alta tradición romanista, documental, formalista, judicialista y de dogmática jurídica; el derecho ang1osajón, basado en los principios del stare decisis, de la capacidad del juez para crear derecho, de la costumbre y del precedente; el derecho Socialista, con­siderado como una superestructura de la organización social que regula la vida social en un entorno de control estatal de los medios de pro­ducción, y el derecho de las naciones indígenas, cuando menos en La­tinoamérica, que siendo consuetudinario por excelencia regula, en razón de valores y tradiciones, las conductas de los miembros de dichos agrupamientos.

En estos grandes sistemas de derecho y de producción jurídica, el destinatario de las normas es el individuo y la sociedad, y la realizaci6n de los mismos como entidades existentes, la conformación de sus sa­tisfactores y el desideratum de un bienestar generalizado e igualitario, es decir, el ejercicio irrestricto de la libertad en razón de la de los demás. Por esto, e1 objeto de la investigación comprenderá el conjunto de instituciones, principios y acuerdos que internacionalmente compo­nen el derecho internacional, así como también el análisis de las diver­sas legislaciones o sistemas de normas que son vigentes o que han sido vigentes en un momento determinado, es decir, la legislación compara­da, de la cual no solamente se desprenderán las causas de lo jurídico, sino los principios de derecho que resuelven situaciones. En este sen­tido, el derecho comparado constituye un método importante de investigación, y simultáneamente es un objeto de investigación jurídica relevante en la descripción que se viene realizando (Fix -Zamudio, Héctor, "La importancia del derecho com­parada en la enseñanza jurídica mexicana", en Ensayos sobre metodología, cit., pp. 259 y 55.; Gutteridge, H. C., Comparative Law an Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research, Cambridge, University Press, 1946.)

Como se podrá apreciar, el estudio e investigación del derecho es un fenómeno fundamentalmente interdisciplinario, y el estudioso o investigador tendrá que acudir a conocimientos de historia, sociología, economía, ciencia política, filosofía, psicología, geografía, lógica, epis­temología, y en general de las ciencias sociales que en su conjunto integran las ramas del saber del conocimiento universal.

13. El método científico de la investigación jurídica. Como se podrá apreciar en los números anteriores, las fronteras entre el objeto del derecho y el objeto del conocimiento de lo jurídico, no son fáciles de establecer, toda vez que para hacerlo hay que plantearse una pregunta: ¿Cuál es y en qué forma puede conocerse el objeto del derecho?

Siguiendo a Héctor Fix-Zamudio - especialmente "En torno a los problemas de la metodología del derecho", cit., P. 21, y "Reflexiones sobre la investigación jurídica" en Ensayos sobre metodología. Cit., p. 58.- La exposici6n del punto está basada en el magnífico análisis del autor, así como en la bibliografía por él consultada- se puede establecer la respuesta a dicha pregunta esclareciendo, antes que nada, la existencia de instrumentos genéricos o especiales de orden racional para el conocimiento de la materia jurídica. Esto lleva a preguntamos si existe un sentido especifico del método o métodos jurídicos, es decir, del método del derecho.

EI estudio de los métodos jurídicos es complejo en cuanto a que la metodología obedece a la concepción que sostienen los juristas o, en su caso, los filósofos del derecho sobre el objeto del mismo, de tal manera que se han integrado diferentes escuelas como la hist6rica, la del dogmatismo, la de la exégesis, la del realismo jurídico, la de la jurisprudencia de intereses o las sociológicas. En este sentido, el objeto de análisis se refiere más que nada a una historia de las diversas orientaciones del pensamiento jurídico.

Por otra parte, el propio significado del vocablo "método" es multí­voco y polivalente, de tal manera que se distinguen varias perspectivas sobre la concepción del método jurídico,(En tal sentido especialmente se inclina Fix-Zamudio, H., "En tomo a los problemas", cit., pp. 21 y ss. y "Reflexiones sobre la investigacion", cit., pp .. 62 y 5S. en Ensayos ... , cit). a saber:

Se identifica primeramente una manera filosófica de concebir el mé­todo jurídico cuyo objeto lo constituyen las reglas de la lógica, así como los medias e instrumentos de la interpretación o epistemología, para acotar el objeto del derecho.

Desde esta perspectiva, los métodos más eficaces son la inducción, la deducción, el análisis, la síntesis, preconizados como diversas co­rrientes jurídicas como el realismo, el formalismo jurídico o bien como el subjetivismo del derecho.

La segunda orientación metodológica es la estrictamente científica que aplicada al objeto del derecho, lleva el propósito de desarrollar las técnicas, mecanismos e instrumentos idóneos, como lo dice Fix, para la operaci6n, investigación, enseñanza y aplicación del derecho.

En otras palabras, el método es el conjunto de reglas científicas idóneas para identificar, interpretar y entender el vasto campo del derecho.

Es por esto que, en este ángulo, ésta concepción metodológica se ha calificado como técnica jurídica y también en esta perspectiva algunos autores han calificado a la ciencia jurídica como jurispruden­cia técnica (García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 7ª ed., y Borga, E. E., op. Cit.., en el uso de la expresión.)i

En la tercera orientación de la metodología jurídica se encontrarían los principios metodológicos de diversas corrientes jurídicas ocurridas históricamente.

Otra forma de considerar al método se referiría al conjunto de ele­mentos, reglas e instrumentos concretos para fa realización adecuada de un estudio científico sobre el derecho. En este sentido, la noción de método que proporciona Fix-Zamudio se parece más a la de la técnica de investigación jurídica en un sentido general (Cotéjese esta opinión con la definici6n en "En torno a…”, cit., p. 27.)

Dado el carácter múltiple de los niveles u objetos del derecho, no es posible definir para el conocimiento del mismo, un solo método, sino que más bien se podría hablar de una unión metodológica, en cuanto que si bien es posible estudiar e investigar sobre algún aspecto especifico del derecho con un método particular, esto no permite la visión general si no analiza el resto de los elementos que componen el fenómeno jurídico, y para hacerlo se requiere conocer las diversas po­siciones doctrinales que identifican al objeto del derecho en sus diver­sos niveles o dimensiones, las cuales en sí constituyen metodologías especificas de examen.

Solamente por citar algunas concepciones especificas, y en conse­cuencia metodológicas particulares,( Se sigue literalmente la síntesis que realiza al respecto Fix-Zamudio, Héc­tor, "En tomo a los problemas ... .", cit. p. 27 fundándose en e1 análisis de Car­nelutti, Francesco, Metodología del derecho, 2ª ed., México, UTEHA, 1962; Roma­no, Santi, El ordenamiento Jurídico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos. 1963, y Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, traducci6n de Roberto Vemengo, México, UNAM, 1986) bastada señalar que para Fran­cesco Carnelutti, el objeto del derecho es el conjunto de reglas de la experiencia jurídica que son resultados de la actuación humana, no en el sentido de que esta las constituye sino que las pone de mani­fiesto.

Santi Romano explica que el objeto de la ciencia del derecho no solamente está constituido por las normas de conducta, sino que com­prende la manera en la que se ordena y se organiza la sociedad, por lo cual la ciencia del derecho no solamente estudiaría los preceptos y las normas, sino también los aspectos económicos, políticos y sociales propios de la organización social, es decir, el ordenamiento jurídico.

Hans Kelsen considera que el objeto de la ciencia del derecho lo constituye el sistema normativo, que regula la conducta externa y recíproca de los hombres, así como el conjunto de aetas que son determinados por las normas de un orden político que crea 0 aplica dichas normas.

14. El ámbito de la investigación jurídica. Para afrontar este tema se debe señalar previamente cuáles son los fines que persiguen las disciplinas científicas o culturales. En efecto, las ciencias tienen como objetivo una mejor comprensión y conoci­miento de todo lo que existe, perseguir el provecho espiritual, acallar la inquietud intelectual y obtener un provecho material, así como un mejor entendimiento y usa de los productos de la cultura y avances tecnológicos que generen mejores satisfactores para los individuos.

Desde el anterior punto de vista parecerían distinguirse dos niveles en la investigación científica (Tamayo y Tamayo, Mario, Diccionario de la investigación Científica,2ª' ed., México, Limusa, 1988, pp. 129 Y 202; Garza Mercado, Ario, Manual de técni­cas de investigaci6n para estudiantes de ciencias sociales, 4ª" ed., México, EI Colegio de México-Edit. Harla, pp. 5 y ss., y Fix-Zamudio, Héctor, "Reflexiones sobre ... ", cit., PP. 73 Y ss.):

1) El perfeccionamiento de una serie de verdades ó certezas carac­terizadas como científicas sin preocuparse por los resultados materia­les. Aquí estaríamos ante una preocupación de orden teórico o de carácter puro, cuyo único objetivo sería el de la explicaci6n in extenso de la realidad.

2) La explotación de la naturaleza y el control de la vida en todas sus manifestaciones, a través de una serie de reglas médicas, agrícolas, sociales; es decir, estaríamos ante una actitud práctica y de carácter aplicado de los conocimientos dirigida a acciones sobre la realidad.

Siguiendo los anteriores puntas de vista, podemos señalar que el ámbito de la investigación jurídica tiende a hacer puro o aplicado el producto de esta.

En efecto, si se otorga primacía a la sistematización de los conceptos de carácter jurídico y se utiliza una orientación metodo1ógica de orden teórico, se estaría ante la presencia de una investigación de orden puro, en la cual el método principal será el teórico deductivo.

Por otra parte, si la orientación es hacia el examen de los datos de la experiencia jurídica, también en esta nos encontramos en el orden de la construcción sistemática de los conceptos, aun cuando hay una realidad empírica que analizar y la invcstigaci6n resulta ser aplicada.

El tipo de investigación teórica es muy propio de los países del llamado bloque de derecho continental europeo. Sin embargo, en los países de tradición consuetudinaria, especialmente en el derecho anglo­americano, se utiliza el examen inductivo a través de la experiencia efectiva del common law, y del judge made law, que parte de un sis­tema casuístico, realista y racionalista que inclusive en ocasiones tiene un alto sentido sociológico y en consecuencia la investigación es más de carácter aplicado.

Por lo expresado hasta ahora, el análisis de los tipos de la investiga­ción jurídica resulta complicada y más todavía si se toma en cuenta que la misma es la base indispensable del conocimiento del derecho, y que en la construcción dogmática se requiere de un análisis previa del ordenamiento jurídico y de los datos empíricos sistematizados y ordenados racionalmente, a través de los cuales se adquieren los prin­cipios básicos de la disciplina jurídica, mismos que, sometidos al análisis y cotejo de datos empíricos, pueden corroborar los principios conceptuales. Se genera así una sucesi6n dialéctica en el proceso.

De cualquier manera, la investigación empírica de carácter jurídico puede referirse;

a) Al estudio de las fuentes directos de la norma jurídica, por ejem­plo códigos, leyes, reglamentos.

b) Al conocimiento del cumplimiento real de la norma o sea a la eficacia y a la efectividad de la misma, y

c) Al estudio de los fenómenos sociales a través de los cuales se manifiesta y evo1uciona la norma jurídica, sin dejar de relacionarla con los aspectos económicos y políticos que caracterizan el entorno social.

Para distinguir el tipo de investigación jurídica de orden puro de la de orden empírico, es conveniente observar el siguiente ejemplo;

Históricamente el ordenamiento jurídico mexicano asumió el con­cepto de descentralización administrativa y lo aplicó a la creación de órganos autónomos con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tenían como objeto el desarrollo de un servicio público de la compe­tencia directa del Estado, el cual delegaba dicha £unción para que el órgano descentralizado se encargara de realizarla.

El derecho administrativo y la actividad normativa de orden legis­lativo generaron diversos órganos descentralizados, por ejemplo la Universidad Nacional Autónoma de México, Petróleos Mexicanos y el Instituto Mexicano del Seguro Social.

EI estudio teórico sobre el concepto de descentralización adminis­trativa, para diferenciarlo por ejemplo de la descentralización política que es el caso del ejercicio regional y soberano del último nivel federal de administración, esto es, el municipio, tendría que considerar la caracterización real de los organismos y sus servicios, pero también la definición de la jurisprudencia que ha consolidado dichas caracte­rísticas, para así llegar al concepto de competencia del Estado Mexi­cano para delegar en órganos con suficiente autonomía, el ejercicio de funciones ó la prestación de servicios públicos.

El estudio empírico sobre el mismo ejemplo se referiría, por ejem­plo, a las causas sociales, económicas y políticas que dan margen al nacimiento de tales órganos o empresas públicas para el cumplimiento de las funciones o la prestación de servicios, pero también tendría que analizarse las diversas leyes que los establecieron, así como los acuerdos del Ejecutivo Federal que dieron margen a la creación en la práctica de tales órganos, y en consecuencia, a la consolidación de los principios que el derecho mexicano atribuye a la descentralización administrativa.

Con lo anterior, se pone de manifiesto que resulta difícil aislar la investigación jurídica pura de la investigación empírica o aplicada, toda vez que el objeto de la disciplina jurídica no solamente es un principio sino que este también es una norma o una prescripción que regula conductas y realidades de cierta manera, lo cual implica un accionamiento sobre dicha realidad.

15. Condiciones de la investigación jurídica. Si consideramos que la investigación en general y la jurídica en particular, es un ejercicio de actividad humana de carácter social, me­diante el cual los investigadores descubren la existencia de nuevas cosas, identifican problemas, formulan hipótesis sobre los mismos y comprueban sus conclusiones, podríamos señalar los tres elementos básicos de los procesos de investigación que constituyen las condiciones subjetivas y objetivas del desarrollo de la investigación (Sobre este tema véase Andión Gamboa, M., et al., op. Cit. pp. 27 y ss., y Torre Villar, Ernesto de la y Navarro Anda, Ramiro de, Metodología de la inves­tigación bibliográfica, archivística y documental, México, Mac Graw-Hill, 1988, pp. 24 y 55):  

-EI investigador.

-Los medios materiales para la investigación, y

-El objeto de la investigación.

En cuanto a las condiciones subjetivas, nos referiremos especialmente al investigador, que es la persona que se encarga profesionalmente de realizar la investigación. Es un profesional que cuenta con cierta preparación académica y cultural y que lleva consigo una serle de pre­juicios, creencias, valores e ideología. El investigador está obligado a cumplir los siguientes requisitos en el ejercicio de sus acciones:

a) Adquirir los conocimientos científicos más relevantes referidos en general a su disciplina de investigación y a los temas que se encuentra desarrollando.

b) Tener una actitud abierta y comprensiva respecto a los proble­mas que en el curso de la investigación pretende desarrollar.

c) Contar con disposición para analizar todas las posibilidades ra­zonables y las alternativas viables en la labor de investigación.

d) Trabajar con disciplina, porque la investigación no es producto de la genialidad ni de la inspiración, sino de la práctica constante y del trabajo permanente.

e) Ser autónomo en su pensamiento para poderse sustraer a co­rrientes, ideas o circunstancias y teorías preconcebidas (Sobre este tema véase Kaplan, Marcos, Ciencia, sociedad y desarrollo, Méxi­co, UNAM, 1987.).

f) Aceptar de manera imparcial los resultados de su investigación aun cuando estos sean contrarios a los que él deseaba.

En cuanto a las condiciones objetivas y en relación con los medios materiales para la investigación, se debe señalar que estas se cons­tituyen por el conjunto de elementos de todo tipo de los que el in­vestigador se vale para desarrollar su trabajo, y que incluyen desde un espacio específico y tranquilo para trabajar, hasta los medias ma­teriales, documentales, de observación directa ó de experimentación, así como equipos o instrumentos, que no siendo el caso de la inves­tigación en el derecho, de cualquier manera deben anotarse.

En este orden y toda vez que la investigación jurídica es fundamentalmente documentalista y habida cuenta que tanto el material bibliográfico, hemerográfico como la investigación jurídica especiali­zada son ilimitados, el propio investigador deberá planear la manera en la que acceda a todas las fuentes de conocimiento que le son indis­pensables para evitar duplicidades a repeticiones en investigaciones que eventualmente estén ya realizándose, o lo que sería más grave, que ya ha han sido efectuadas.

Por otra parte, en investigaciones empíricas referidas a cuestiones sociales, el investigador tendrá que diseñar sus propios instrumentos de investigación como son los cuestionarios, las entrevistas, las en­cuestas, y en el caso de elementos documentales de archivo histórico, deberá inclusive hacerse valer de técnicas paleográficas para utilizar correctamente dichas fuentes.

En general, en cuanto a los medias materiales en el ámbito de investigaciones jurídicas que son específicamente documentales, el investigador deberá cerciorarse que:

a) El material esté acorde con su preparación intelectual,

b) Seleccionar y discriminar en razón del plan de trabaja, y

c) Preparar un acceso al material en razón de las propias capacida­des personales ó institucionales de tipo económico con las que cuente.

En lo que se refiere al objeto de la investigación, en esta operan los principios de selección que más tarde se analizarán y que obede­cen a:

a) La preparación del investigador;

b) Su actitud ante la disciplina jurídica, y

c) A la oportunidad  o a la imposición temática.

En este aspecto el investigador deberá plantearse can seriedad:

1) La complejidad del tema;

2) Su extensión;

3) El grado de exploración que se tiene sobre el mismo;

4) La utilidad de su estudio;

5) La posible problemática a resolver y, lo que es muy importante, en el ámbito jurídico,

6) La vinculación de su investigación con la realidad social, econó­mica y política del país.

Si la investigaci6n jurídica en nuestro país es escasa, se vuelve imperativo que esta se vincule con nuestras grandes realidades. De ninguna manera se sugeriría solamente la investigación empírica, pero en razón de los procesos estructurales de cambio, es necesario vincu­lar en actualidad y modernidad a la investigación jurídica con los gran­des cambios jurídicos que el siglo XXI requerirá, lo cual presupone, también, el avance teórico y el encuentro de nuevas formas y fun­damentos de lo jurídico que estén acordes con la organización social compleja que está por venir.

16. Los procesos de la técnica de la investigación jurídica. Un elemento que nos permite desarrollar el tema de los procesos de investigación jurídica es el referente a la noción de técnica de in­vestigación jurídica, la cual en términos generales podemos precisar como el conjunto de reglas o procedimientos idóneos para la aprehen­sión de datos sobre el conocimiento de las normas jurídicas en cuanto a su producción, interpretación, aplicación y accionamiento; también respecto a los contenidos de las normas en cuanto a hechos o actos de orden social, económico y político que presuponen conductas de­seadas; asimismo, sobre los valores o fines que persigue el derecho, sobre las normas en el tiempo y sobre las normas en el espacio , lo cual hace o conforma un conocimiento genérico, sistemático o filosó­fico del derecho y todas estas acciones a través de la identificación, registro y empleo de las fuentes de conocimiento de lo jurídico, que permitan obtener de las mismas, elementos concretos para una poste­rior interpretación metodológica y eventualmente para la generalización de hipótesis que resuelven problemas en el desarrollo de las discipli­nas jurídicas y

La técnica de la investigación jurídica que se desarrolla, presu­pone la realización paralela de tres procesos o conjuntos de acciones, que de manera simultánea tienen que realizarse para alcanzar con éxito el objeto de la investigación.

Los procesos son: de conceptua­ción, técnico y documental. En este apartado serán descritos de mane­ra general dichos procesos.

Se recuerda la posición de Nicolai Hartmann[2], según el cual el proceso de conceptuación científica distingue tres etapas vinculadas entre sí y propedéuticas que denomina: fenomenológica, aporé­tica .y teórica.

En la etapa fenomenológica el propósito es identificar el objeto y la forma de ser de este, es decir, si tiene una existencia de orden real de orden ideal y cómo son sus características ..

La etapa aporética del proceso problemático de pensamiento distin­gue la- identificación de un problema y la formulación de una hipótesis que resuelva el problema identificado ..

Finalmente, la etapa teórica implica la comprobación de una hipó­tesis como válida para desarrollar un tipo de verdad relativamente generalizada y válida, hasta en tanto forma de comprobación no sustituya a la establecida.

Por otra parte, el proceso técnico de la investigación jurídica tomaría en cuenta las reglas atingentes al uso de las fuentes informativas, as! como al planteamiento de un problema y de una hipótesis y a la construcci6n, sobre la base de un esquema de comprobación de posi­ciones generalizadas en tomo a la hipótesis formulada, desarrollándose en tres etapas: información, planteamiento y construcción.

Paralelamente al proceso de conceptuación y al de orden técnico de investigación jurídica, que son usuales en todo procedimiento de investigación, corre un tercer proceso de documentación de las diferentes etapas de los procesos ya mencionados y que regularmente se mani­fiesta a través de la conformación de dos géneros de documentos o fichas, sean estas las referentes a las fuentes de conocimiento o bien las llamadas de trabajo.

Es importante hacer notar que los procesos de investigación jurí­dica van precedidos de un elemento que implica la selección provi­sional del tema de investigación. Selección que sigue reglas diversas a los procesos de investigación y que puede responder a la curiosidad científica, a la preparación del investigador, a la actitud y a la opor­tunidad.

Sin embargo esta selección primaria o pre-selección, … se ve definida o tomada en definitiva en la segunda etapa del proceso que es la del planteamiento, porque como se apreciará en todo el curso de los procesos y técnicas que se desarrollan, tienden a la investigación monográfica (o documental[3]), toda vez que ésta puede proporcionar mejores y más profundos elementos de des­arrollo a la disciplina jurídica, que la mera investigación de difusión sobre una rama del derecho o sobre una institución concreta de esa rama del derecho.

Además, los procesos por desarrollar no presuponen ni prejuician ninguna identificación problemática ni hipótesis alguna, sino que de los resultados de la etapa de información se deslindan de los problemas y se formulan las hipótesis que seleccionadas por el investigador constituirán la opción definitiva de su objeto o tema de investigación.

Tampoco constituye parte del proceso la comunicación de resultados de la investigación. Esto en razón de que dichos resultados tomarán diferentes manifestaciones. Como ya se dijo, podrá ser escrita, por ejemplo en una monografía; grafica, por ejemplo en cuadros, curvas, y graficas; audiovisual, relatada, grabada, fotografiada de manera fija y en movimiento, de tal manera que para componer los resultados de una investigación, se deberá seleccionar aquello que es necesario dar a conocer, así como la forma y las reglas para expresar documental o gráficamente los mismos y por lo tanto constituye, si hacemos el ejemplo sobre la manifestación escrita, un momento de redacción, de los resultados de la investigación que observan en reglas de la ciencia y arte del estilo a de la gramática, pero no reglas técnicas del proceso de investigación, por lo cual el investigador tendrá que terminar los procesas de investigación y no desarrollar simultáneamente las etapas de la investigación y la comunicación de resultados de las mismas. Al investigador que no siga esta regla le será imputable el ilícito que desde ahora denominamos "distorsión de los procesos de investigación" y amerita la pena de "superficialidad emergente", cuya sanción se impondrá de manera permanente por los lectores especializados,



[1] Nota del docente: Se han ajustado los términos a la Carta Política colombiana

[2] Noción del autor que integra elementos de Bascuiian Valdez, A., op. cU., y Fix-Zamudio, H., "Reflexiones ... ", cit.

 

[3] Nota del docente

 
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