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  Positivismo Jurídico
 
EL POSITIVISMO JURÍDICO
Web: monografías.com. Enviado por Biella Castellanos, bajado 28-01-2010.

Es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente valido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. (Germán Cisneros Farías, T del Derecho ED. Trillas 2da edición, México 2000.)
Definición.
Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico" o bien, para establecer cuáles son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido, "positivistas". Examinaremos también el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no. desde luego, como otro autor a quien pueda considerarse propiamente "positivista".
En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:
a.    la distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y
b.    la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.
Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo jurídico metodológico", por que consiste únicamente en un método de identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama También "positivismo jurídico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.
En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.
Por último el positivismo jurídico – según Bobbio - existe también como una determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.
En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a saber:
a.    Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;
b.    la distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.
c.    la concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(súbditos);
d.    la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza:
e.    la concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho;
f.    la idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y
g.    la negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho positivo.
En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es útil identificar cinco significados diferentes de "positivismo jurídico":
a.    la idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos;
b.    la idea de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral, o sea, entre el derecho que es y el derecho que debe ser;
c.    la idea de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena, y que este análisis no debe de ser confundido con las investigaciones históricas acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociológicas sobre la relación entre el derecho y otros fenómenos sociales, ni con las investigaciones estimativas que llevan a cabo una evaluación y crítica del derecho;
d.    la idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lógicos, de normas generales de la legislación; y
e.    la idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados racionalmente.
Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del derecho y que además ha tomado mucha importante en la actualidad, es por ello que nos es importante mencionar su antecedente histórico, tomando en consideración las siguientes escuelas en las cuales se desarrolla.
1.- En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el siglo XIV, su precursor fue el filósofo Irnerio de la Universidad de Pisa con la recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada por su escuela "el corpus juris Civiles".
El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras en el texto y en los márgenes de sus páginas anotaban y desarrollaban sus comentarios.
La interpretación del derecho Romano fue lo más cercano a la letra, pues no contaban con una preparación histórica y además tenían dificultad gramatical.
Para ellos, la base fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley; pero también se podía hacer uso de las "rationes", como son los argumentos de convivencia, de oportunidad, justicia o lógica, pues era una forma de crear el derecho.
2.- En segundo lugar se encuentra la Escuela de los Postglosadores; puesta está orientó su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue adaptando el derecho Romano de acuerdo a la época.
Una de las aportaciones importantes de esta escuela es la creación de las ramas del derecho Internacional Privado, La Teoría de las Corporaciones, La Teoría General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal.
Centrándose así, en las necesidades prácticas del derecho.
3.-La Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar; está surge después de la Revolución Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; el cual el pensamiento Iusnaturalista de la Ilustración se encuentra en vigencia, misma que se caracterizaba por una excesiva fé en la razón, y con el acontecimiento de la época el legislador como representante del pueblo tenía la misión de trasformar la "razón" en ley escrita; sistematizando la razón suprema y de ésta forma la establece en los diversos Códigos.
Y como la característica fundamental de la Escuela de la Exégesis era el culto a la razón suprema, está trajo como consecuencia la inmovilización del contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de está forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones socio-históricas donde funcionaban.
Está escuela desarrolló el sistema cognoscitivo del jurista, produciéndose el conocimiento científico ha partir de un concepto, y de esta forma creándose otro concepto; de esta forma queda roto el conocimiento científico teórico y práctico.
Toda vez que la razón se encontraba en la ley y está se encuentra ya establecida en los Códigos, termina el derecho Natural racionalista.
4.- En cuarto lugar témenos a la Escuela Histórica de Savigny, pues surge en Alemania en el siglo XIX, pues este pensador sostenía que es en la historia donde debe entenderse cualquier fenómeno social, incluyéndose al derecho.
Está escuela pretendía tomar como base a la experiencia jurídica, tal como se aplica en la vida diaria en un país y en una época determinada.
5.- La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el derecho a demás de ser analítica debe ser creadora; mediante la construcción de conceptos jurídicos con reglas de lógica formal; realmente no tuvo utilidad Práctica.
Uno de los seguidores de esta escuela fue Jhering, utilizando el método histórico natural de la Jurisprudencia.
Principales Escuelas del derecho Positivo
El positivismo jurídico
Antecedentes del positivismo jurídico.
En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica, es incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible).
Para Passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurídico.
a.    El Imperativismo. Consiste en que la ley válida es el mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
b.    El Realismo. (Norteamérica), Para está escuela el derecho es un fenómeno social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridad.
c.    Lógico. Es el más complejo según D`Entreves, debido a la influencia de Kelsen.
El positivismo lógico
Sus características son:
•    Identificación del pensamiento con símbolos
•    El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-formal con validez el sí.
•    Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, por que se estructura en un sistema lógico coherente.
Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la conclusión de que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sea normativos, construyendo así la Teoría Pura del Derecho.
De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teoría Pura del Derecho es un intento de eliminar de la jurisprudencia todos los elementos no jurídicos; deslindándose de las demás ciencias, siendo únicamente ciencia jurídica.
Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al derecho como el "conocimiento de normas"
Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitución) que son coactivas y llevadas a cabo su cumplimiento por el estado, donde estado es igual a derecho.
La filosofía Positiva de Comte
Según Comte, el Positivismo Jurídico en el campo de la Jurisprudencia consiste en declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible.
Comte expone la famosa Ley De los Tres Estados, a través de la interpretación histórica; según la cual la historia y la naturaleza del mundo en su desarrollo tiene tres etapas; la primera de carácter religiosa (su concepción mágico-religioso.); la segunda es la racional (metafísica), y la tercera la científica (una concepción racional experimental de las cosa)
La filosofía positiva de Augusto Comte, traída a México por Gabino Barrera, fue el principal instrumento de polémica ideológica de que se sirvieron los positivistas mexicanos en su lucha contra las doctrinas con las cuales se enfrentaron. Del comtismo se sacaron los principales conceptos utilizados por los positivistas de México. Si se piensa que es una filosofía no es sino la expresión conceptual de una determina circunstancia histórica, habrá que buscar las razones por las cuales fue posible la adopción del positivismo de Comte en las especiales circunstancias de México. Pero Hay algo de común entre el grupo social del cual Comte ha sido expresión, y el grupo social que adoptó estas ideas.
Karl Mannheim sostiene que cada clase o grupo social determinado tiene una serie de ideas, un conjunto doctrinal que es expresión de sus intereses. Cada uno de estos grupos sociales justificará por medio del conjunto de sus ideas, el derecho al puesto que tiene, o bien el derecho a tomarlo.
Augusto Comte es el exponente de la burguesía que había alcanzado su máximo desarrollo después de triunfar en la revolución francesa. Esta clase se encontraba con que la revolución no terminaba, con que otros grupos esgrimían las mismas ideas que ella había esgrimido contra los viejos poderes: Libertad, Igualdad y Fraternidad.
La burguesía se encontraba con el problema de tener que invalidar una filosofía que le había servido para alcanzar el poder, para invalidar una filosofía revolucionaria era menester una filosofía contrarrevolucionaria, de orden.
Augusto Comte se encontró con el problema de coordinar dos conceptos al parecer opuestos, el de orden y el de libertad, la burguesía, por medio de sus filósofos, predicó la libertad absoluta, una libertad sin límites, los filósofos de la burguesía predicaron una ideología de carácter dinámico, predicaron el progreso. El carácter dinámico de la filosofía de la burguesía justificaba las pretensiones de ésta a tomar el poder pero alcanzado el poder, tal ideología resultaba contraria a los intereses de ésta.
Comte trató de demostrar que "no hay orden sin progreso ni progreso sin orden". Es decir, trató de mostrar que caben ambos sin contradecirse. Comte se encontraba con dos grandes fuerzas en lucha; la de los viejos gobiernos despóticos y la de los gobiernos revolucionarios. Las ideas de orden, dice Comte, son propias del sistema políticos teológico-militar, en cuanto a las doctrinas de progreso, se derivan de una filosofía puramente negativas, protestantismo y filosofía de las Luces.
Se presenta una política que ya no cumple su función social, existe una política que quiere permanecer en un orden ya insuficiente, a la cual se opone una política revolucionaria que niega todo orden, tratando de llevar a la sociedad hacia un progreso sin orden.
La política metafísica dice Comte, es de carácter transitorio: preparar a la sociedad para el advenimiento de la escuela política positivista, "a la cual está reservada la terminación real del estado revolucionario". La labor destructiva o negativa del estado metafísico tiene que cesar al advenir la nueva fase política. En su etapa metafísica, el progreso se reduce a "la gradual demolición del sistema antiguo". Sin embargo, no quiere abandonar el campo social, presentándose como un obstáculo al progreso. Siendo, como es, la doctrina metafísica, se transforma espontáneamente en negadora sistemática de todo orden; niega todo lo que sea orden. Una vez cumplida su misión transitoria, se transforma en un instrumento de anarquía, de desorden social.
El estado metafísico es más peligroso, porque trata de erigir en estado permanente una situación puramente excepcional y transitoria. Para Comte, los elementos inalterables de toda sociedad son la religión, la propiedad, la familia y el lenguaje, los cuales deben permanecer idénticos en sus tres progresivos estados. El progreso significa para Comte un mayor orden; la Revolución francesa fue la demostración de que el antiguo orden no podía seguir siendo el orden, de que era menester un nuevo orden que tomase en cuenta los intereses de la burguesía.
Perdida la fe en los principios del cristianismo, la burguesía había puesto su fe en otros principios, la persona moderna o burguesa puso en la ciencia la fe que tenía en la religión.
Para sostener su edificio social, Comte toma los principios de su doctrina en la ciencia. Para Comte, el espíritu positivo alcanza su culminación en Newton. Toda la filosofía positiva de Comte no viene a ser otra cosa que el establecimiento de las bases sobre las cuales levantó su política. Toda la metodología y el análisis de las diversas ciencias positivas, no son sino los cimientos sobre los cuales levantó su doctrina política.
Comte estableció el ideal de un nuevo orden social en el cual los intereses de su clase quedaran justificados, trató de sustituir la iglesia católica por la religión cristiana por la religión de la humanidad; A la idea revolucionaria de una libertad sin límites opuso la idea de una libertad ordenada, de una libertad que sólo sirviese al orden, todos los hombres tienen un determinado puesto social, este puesto social esta determinado por el trabajo.
Comte considera que es necesario que haya en la sociedad hombres que dirijan y trabajadores que obedezcan, la sociedad debe estar por encima de los intereses de los individuos. La política positiva de Comte y su religión de la humanidad no pasaron de ser pura utopía, este ideal de orden social fue traído a México. lo que nos interesa es saber por qué tal ideal fue tan rápidamente aceptado por un grupo de mexicanos.
En la larga guerra entre liberales y conservadores, triunfan los primeros, los liberales, los que encabezaron el movimiento llamo de Reforma, fueron hombres pertenecientes a una determinada clase social que Sierra llama burguesía.
La burguesía mexicana, a semejanza de la europea, tuvo una etapa combativa, por medio de una filosofía combativa, esta filosofía fue la que los enciclopedistas franceses. Es a esta etapa de la burguesía mexicana a la que se puede llamar del jacobinismo. Sin embargo, al triunfar dicha clase, tal filosofía resultaba peligrosa, alentaba a otros grupos sociales a solicitar o exigir los derechos que ellos reclamaron contra la clase conservadora. Aquí surge una segunda etapa de la burguesía en México. Esta etapa fue la del orden.
Gabino Barreda fue el hombre encargado de preparar a la entonces joven burguesía mexicana para dirigir los destinos de la nación mexicana. El instrumento ideológico de que se sirvió el maestro mexicano fue el positivismo. La importación del positivismo a México tiene su explicación en un plan de alta política nacional.
En este sistema supieron encontrar Barreda y los demás positivistas mexicanos conceptos adecuados a la realidad mexicana. Es esta adecuación de los conceptos positivistas a la realidad mexicana la que permite hablar de un positivismo mexicano.
Gabino Barreda tuvo que enfrentarse a una circunstancia en la cual imperaba el desorden, la anarquía social. La burguesía mexicana tuvo que enfrentarse a una clase social privilegiada conservadora, formada por dos grupos: el clero y la milicia. En esta etapa, la burguesía mexicana se sirvió de una ideología combativa, tomada de los grandes filósofos de la Revolución francesa.
Los positivistas mexicanos identificaron, al igual que Comte, el progreso de la historia de México, estaba representado por tres etapas, por tres estados: el estado teológico, el metafísico y el positivo.
Por otro lado, tuvieron que enfrentarse a las ideas del liberalismo, a los jacobinos, que no aceptaban el nuevo orden. Los positivistas mexicanos combatieron a estos dos grupos con las ideas de Comte.
Las ideas que sobre el positivismo en México se han expuesto arriba tienen que ser justificadas en el cuerpo de la obra.
En Gabino Barreda y en sus discípulos habremos de ver el desarrollo que sufrió el positivismo mexicano antes de que éste se transformarse en un instrumento de política activa.
Evolución del positivismo en México
Cómo ya se ha dicho el Positivismo es un sistema filosófico que contrapuso el espíritu naturalista y científico a las tendencias metafísicas y religiosas del Romanticismo. Lo fundó Augusto Comte (1798-1857) y dominó el pensamiento de casi todo el siglo XIX. Opuesto a toda especulación metafísica, admite únicamente el método experimental; prescinde de toda explicación trascendente de los fenómenos; no busca sus causas o esencias, sino las condiciones en que se producen; es la teoría sobre la cual se funda el método empírico que la ciencia moderna sigue en sus investigaciones.
Con Augusto Comte (1798-1857) la filosofía abandono por primera vez la teoría del conocimiento tradicional por una teoría de la ciencia -una teoría de la ciencia entendida como el producto de la sociedad en su historia. Discípulo de Saint Simón e influido por pensadores ilustrados del siglo XVIII, como Hume, D'Alembert y Condorcet, Comte fundo el positivismo; sistema filosófico que promovía una reforma social con una base científica, según la cual la humanidad atraviesa por tres estadios: el teológico, el metafísico y el positivo. El espíritu positivo es indisociable de la historia, la que ha debido seguir un curso necesario para permitir a nuestra inteligencia acceder a la "positividad racional".
En su obra "La filosofía positiva", Augusto Comte, (escrita entre 1930 y 1942), en el aspecto teórico, el término positivista señalaba una realidad y tendencia constructivista. A través del conocimiento científico, se interesó en la reorganización de la vida social y el control de las fuerzas naturales, para el bien de la humanidad.
El positivismo admite como válido solo los conocimientos que presiden de la experiencia, la cual, junto a la inducción serían los métodos exclusivos de la ciencia. El positivismo es la negación de la metafísica, por lo tanto, la mutilación de la inteligencia humana.
Los componentes principales del positivismo serían la filosofía y el gobierno (conducta individual y social). La clave de cualquier reconstrucción se basa en el hecho de adoptar una actitud científica.
Cada una de las ramas del saber deben pasar por los tres estadios teoréticos: el teológico o ficticio apela a la voluntad de Dios o Dioses hablando del derecho divino de los reyes; considerado provisional o preparatorio donde la mente busca las causas y principio de las cosas por muy lejano, profundo e inasequible que sea. Tres fases distintas lo distinguen de los demás: fetichismo (se le atribuye poder mágico o divino a las cosas y se las personifica), politeísmo (las cosas ya no son animadas sino que cada una posee una serie de divinidades con poderes: las aguas, los ríos, los bosques, etc.), monoteísmo (todos los poderes en uno y ese es Dios)
El metafísico u abstracto explica los fenómenos mediante categorías filosóficas abstractas incluyendo el contrato social, la igualdad de las personas o la soberanía popular. También se le considera crítico y de transición donde se siguen buscando conocimientos absolutos. Para explicar la esencia de las cosas recurren a entidades abstractas (ontología). Es el estadio de preparación para llegar al estadio positivo así como una crisis de la pubertad en el espíritu humano se presenta antes de llegar a la adultez. Sus poderes se resumen a la naturaleza aunque es débil tanto mental como socialmente.
El científico o positivo pretende explicar todos los hechos mediante una aclaración material de las causas caracterizándose por el análisis sociológico de la organización política. Considerado real y definitivo donde la imaginación está subordinada a la observación. Este estadio busca hechos y leyes de los fenómenos, ateniéndose a lo positivo de éstos, a lo que está puesto o dado (filosofía del dato).
Los tres estadios son el fundamento de esta filosofía positiva por ser una teoría del conocimiento y una filosofía de la historia.
El espíritu positivo implica un saber positivo y es lo que refuerza su carácter histórico. El saber positivo se atiene a las cosas, sin intervenir, pidiendo solo leyes, con precisión y certeza. Las leyes que rigen la sociedad debían descubrirse y ser tan exactas como las leyes naturales, sirviendo de base la combinación entre el raciocinio y la observación, guiados por una teoría; ésta es la base sólida del conocimiento humano. El conocimiento se hace científico hasta que se organiza y generaliza, sometiéndose a comprobación como base de toda ciencia.
Apunta que el paso de un sistema social a otro, nunca es continuo y directo. La historia de la humanidad oscila entre "lo orgánico" (estabilidad y armonía) y "lo crítico" (donde la sociedad se desequilibra, desquicia y perturba, donde hay un deterioro de tradiciones y cuestionamiento de certezas).
El espíritu positivo tiene que fundar un orden social. La constitución de un saber positivo es la condición de que haya un autoridad social suficiente, y esto refuerza el carácter histórico del positivismo.
Comte, fundador de la Sociología, intenta llevar al estado positivo el estudio de la Humanidad colectiva, es decir, convertirlo en ciencia positiva. En la sociedad rige también, y principalmente, la ley de los tres estados, y hay otras tantas etapas, de las cuales, en una domina lo militar. Comte valora altamente el papel de organización que corresponde a la iglesia católica; en la época metafísica, corresponde la influencia social a los legistas; es la época de la irrupción de las clases medias, el paso de la sociedad militar a la sociedad económica; es un período de transición, crítico y disolvente; el protestantismo contribuye a esta disolución. Por último, al estado positivo corresponde la época industrial, regida por los intereses económicos, y en ella se ha de restablecer el orden social, y este ha de fundarse en un poder mental y social.
El carácter social del espíritu positivo.
Es aparentemente, una reflexión sobre la ciencia. Después de agotadas éstas, no queda un objeto independiente para la filosofía, sino ellas mismas; la filosofía se convierte en teoría de la ciencia. Así, la ciencia positiva adquiere unidad y conciencia de sí propia. Pero la filosofía, claro es, desaparece; y esto es lo que ocurre con el movimiento positivo del siglo XIX, que tiene muy poco que ver con la filosofía.
Pero en Comte mismo no es así. Aparte de lo que cree hacer hay lo que efectivamente hace. Y hemos visto que:
1. Es una filosofía de la historia (la ley de los tres estados).
2. Una teoría metafísica de la realidad, entendida con caracteres tan originales y tan nuevos como el ser social, histórica y relativa.
3. Una disciplina filosófica entera, la ciencia de la sociedad; hasta el punto de que la sociología, en manos de los sociólogos posteriores, no ha llegado nunca a la profundidad de visión que alcanzó en su fundador.
Este es, en definitiva, el aspecto más verdadero e interesante del positivismo, el que hace que sea realmente, a despecho de todas las apariencias y aun de todos los positivistas, filosofía.
EL SENTIDO DEL POSITIVISMO.
El positivismo y la filosofía.
Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber positivo se atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar por encima para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino sólo leyes. Y gracias a esta austeridad logra esas leyes; y las posee con precisión y con certeza.
Una y otra vez vuelve Comte, del modo más explícito, al problema de la historia, y la reclama como dominio propio de la filosofía positiva. En esta relación se da el carácter histórico de esta filosofía, que puede explicar el pasado entero.
1.    Circunstancia actual del Positivismo.
2.    Problemática y perspectivas del positivismo jurídico.
De todas las diferentes versiones en que se ha presentado el paradigma positivista a lo largo del siglo en que alcanzó preponderancia, la que logró mayor perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina habitualmente "positivismo analítico", o más sencillamente "concepción analítica del derecho".
Si se intenta ahora precisar el calificativo de "analítico", es necesario decir algunas palabras acerca de la concepción analítica del pensamiento filosófico. De un modo muy general, puede sostenerse que la concepción analítica de la filosofía se caracteriza:
1.    por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico;
2.    por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y
3.    por su concentración en las problemáticas lógicas, meta-éticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.
También en general, puede decirse que dentro de esta filosofía de orientación analítica es posible distinguir dos grandes corrientes: la primera, que se identifica principalmente con el positivismo lógico, tiene una clara impronta empirista y toma a las ciencias positivas, la lógica formal y las matemáticas como modelo para sus análisis lingüísticos; y la segunda, que considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido común como el punto de partida de la filosofía.
Si bien, se dice que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la ética  del derecho, pero esto no implica de ningún modo que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual haya retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista.
Por el contrario, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas se afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, más allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo.
Se puede afirmar que la crisis terminal del positivismo jurídico, es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas ético-jurídicos de la sociedad, a lo que se le suma la radical insuficiencia meta-ética de las respuestas elaboradas para esos mismos problemas por las diferentes versiones del constructivismo. Estas insuficiencias pueden reducirse fundamentalmente a dos: Por una parte, la pretensión de extraer los contenidos de la ética del mero procedimiento formal del razonamiento práctico, y por la otra, la objetividad deóntica que pretenden alcanzar los constructivistas a través de procedimientos, acuerdos o consensos racionales, no pasa de ser una objetividad incapaz de servir de fundamento válido a una normatividad especialmente "fuerte" como la jurídica.
Dicho de otro modo, una objetividad que no alcanza su fundamento más allá de la conciencia y de la voluntad humana, sea ésta subjetiva o intersubjetiva, resulta radicalmente insuficiente para justificar racionalmente exigencias que se plantean de modo absoluto o sin excepción.
Lo más que puede pretenderse, a partir de un fundamento de este tipo, es arribar a un acuerdo, siempre provisorio y revocable, acerca de ciertos parámetros de la convivencia, pero jamás a fundamentar rigurosamente normas de derecho inexcepcionables, como lo son, por ejemplo, las de orden público o las de carácter penal.
Ahora bien, es evidente que un conjunto de doctrinas jurídicas que no pueden justificar adecuadamente ni los contenidos, ni la fuerza deóntica de la normatividad jurídica, no están en condiciones de presentarse como explicaciones completas y consistentes acerca del derecho y, menos aún, de proponerse como alternativas válidas y superadoras tanto del iuspositivismo como del iusnaturalismo.
Y si a esto le sumamos el ya mencionado agotamiento del positivismo, se hace notorio que las doctrinas iusnaturalistas tienen una insustituible tarea por delante: fundamentalmente la de reproponer una instancia de fundamentación y crítica de las estructuras jurídicas que exhiba la necesaria solidez argumentativa y la suficiente fuerza racional.
Por otra parte, han aparecido en el horizonte intelectual de nuestro tiempo toda una serie de nuevos problemas y realidades que sólo pueden adquirir sentido normativo desde una perspectiva teorética de carácter objetivo; entre ellas vamos a destacar tres.
La primera es la necesidad de justificación racional y determinación nocional de los derechos humanos. En efecto, estos derechos poseen, según todos sus defensores y hasta sus detractores, una característica permanente: son "previos", tanto en sentido deóntico como cronológico a cualquier derecho positivo; esto significa que no sólo no son conferidos originariamente por la legislación positiva de las diversas naciones, sino que se poseen aún en el caso de que esa legislación los desconozca o aún cuando los niegue expresamente. De aquí se sigue que la noción misma de estos derechos reclama la existencia de una instancia deóntica y valorativa transpositiva; dicho de otro modo, la existencia y validez de ciertos derechos cuyo título radica en la sola hominidad de sus sujetos, remite necesariamente a una instancia de apelación y fundamentación de carácter transpositivo y deónticamente fuerte, ya que de lo contrario no podríamos hablar estrictamente de "derechos" y menos aún de derechos absolutos. Y es evidente, según lo que venimos afirmando, que esta instancia sólo puede encontrar su lugar propio en una perspectiva filosófica decididamente iusnaturalista.
La segunda de las problemáticas que requieren ineludiblemente una respuesta de parte del iusnaturalismo, es la que corresponde a la actual exigencia de una ética ambiental, surgida de la presencia acuciante de la crisis ecológica. La remisión al iusnaturalismo es aquí todavía más notoria, toda vez que la existencia misma de una ética ecológica supone la aceptación de dos afirmaciones centrales: i) la existencia de un orden en la naturaleza, independiente de la razón y del querer humanos, y ii) que ese orden es, en algún sentido al menos, éticamente normativo para el hombre. Ahora bien, esas dos afirmaciones forman parte del núcleo central de las tesis iusnaturalistas, cualquiera que sea la versión del iusnaturalismo que se tome en consideración y, por lo tanto, es tarea propia del mismo iusnaturalismo desarrollarlas y explicitarlas.
Finalmente, los desafíos de la biotecnología y de la biomedicina que han dado origen a la contemporánea Bioética, implican también una inevitable remisión a los datos de la naturaleza biológica humana a los efectos de conformar una normatividad de carácter ético. Esto es absolutamente innegable, toda vez que aún las más "constructivistas" versiones de la Bioética necesitan tomar apoyo nocional y deóntico en las realidades estudiadas por la biología humana; así por ejemplo, resulta indiscutible que los datos aportados por la biología de la reproducción, han de ser tomados en cuenta decisivamente en el momento de formular las normas éticas referidas al aborto provocado. En otras palabras, también aquí resulta necesario aceptar que existe un cierto orden objetivo en la naturaleza, y que ese orden determina de algún modo la normatividad del obrar humano en el ámbito de la biomedicina; es decir, dos afirmaciones innegablemente iusnaturalistas.
De todo lo expuesto hasta ahora, se desprende con claridad que el iusnaturalismo, cualquiera sea la forma concreta con que se presente, tiene en los tiempos actuales al menos dos responsabilidades de primer orden: (I) la de otorgar una fundamentación adecuada a la normatividad jurídica y (II) la de constituir una instancia de valoración y crítica del derecho positivo. Pero además, esta responsabilidad se acrecienta en razón de la existencia de toda una serie de nuevas problemáticas ético-jurídicas que requieren, para su solución integral y coherente, la adopción de un punto de partida iusnaturalista. Dicho en otras palabras, ocurre que, sin un replanteo o reformulación de la teoría del derecho natural, los más relevantes desafíos que la contemporaneidad arroja a la inteligencia ética, no sólo no alcanzan una respuesta satisfactoria, sino que ni siquiera resulta posible iniciar seriamente el camino de su resolución.
Por lo tanto, y como se desprende de las razones expuestas, la solución a los problemas que se plantean al iusnaturalismo en la actualidad no puede venir sino de una tercera vía que, a la vez que se enmarque en la rica tradición de la teoría realista del derecho natural, intente repensar sus doctrinas centrales y dar una respuesta adecuada, plausible y operante a los nuevos problemas que presenta la sociedad postindustrial y posmoderna.
Bibliografía
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Conceptos Jurídicos Fundamentales
Introducción al Derecho mexicano. Sanción. Hecho jurídico. Responsable. Juridicidad. Obligación y deber. Opiniones doctrinales
http://html.rincondelvago.com/conceptos-juridicos-fundamentales_1.html
ANTECEDENTES.
En los últimos años del siglo XIX se inició una intensa actividad en el campo de la teoría del conocimiento jurídico y se conformó que la ciencia del derecho no puede existir desligada de ésta misma, además de que los grandes problemas de aquella ciencia se relacionan con dificultades epistemológicas, por lo tanto, la solución a estos problemas depende grandemente de los esfuerzos y ensayos para resolver esas dificultades. Esta relación es lo que ha dado inicio a la elaboración de una doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales pero cabe destacar que esta doctrina no es la misma a la llamada doctrina de conceptos.
La doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales precisa que éstos son nociones de carácter formal que se encuentran en la base de todo derecho posible, y que constituyen el fundamento teórico del derecho.
Asimismo el derecho aparece de manera distinta, pues mientras que para la doctrina de conceptos, el derecho es un sistema normativo de carácter abstracto, que posee una estructura permanente y una base donde se encuentran los conceptos jurídicos fundamentales, siendo tarea especifica de la filosofía del derecho la formulación de estos conceptos; para la doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales éstos no tienen un origen empírico ni una índole contingente, sino por el contrario, están necesariamente comprendidos por la esencia de los jurídico, y pertenecen a todas las manifestaciones reales o posibles del derecho; es decir constituyen ineludiblemente al armazón universal de todo derecho (primitivo o complicado, justo o injusto, presente o futuro, civil o penal)
No siempre los autores de Teoría General del Derecho se ocupan de elucidar nociones que son de uso frecuente entre los juristas dogmáticos. Algunos de los conceptos de que se ocupa la Teoria General del Derecho han sido creados por ella, esto es, introducidos y definidos estipulativamente, con la finalidad de presentar los fenómenos del derecho en una perspectiva que se juzga más esclarecedora o más rica en consecuencias teóricas.
Tal como ocurre con, por ejemplo, la noción de “deber jurídico” entendida en su alcance más lato.
ANÁLISIS ETIMOLOGICO DE LOS TÉRMINOS; CONCEPTO; JURÍDICO; FUNDAMENTAL
CONCEPTO.
Esta palabra proviene del latín “conceptus”, que significa idea que se concibe o forma del entendimiento; pensamiento expresado con palabras, sentencia, opinión, juicio.(2)
Si embargo ésta es una definición que no tiene relación con los aspectos mentales de tipo psíquico mediante las cuales el sujeto o persona capta o entiende, ya que este campo es el que le corresponde a la sicología y no tiene relación con lo aquí estudiado.
JURÍDICOS
Proviene del latín “iuridicus” que significa, que atañe o se ajusta a el derecho.(2)
Son jurídicos por que el jurista los necesita para describir y entender el Derecho positivo, así como sus problemas.
Constituyen parte de un lenguaje técnico que los estudiosos del Derecho han creado y enseñado desde tiempos remotos.
FUNDAMENTAL.
El significado gramatical de la palabra proviene de “fundamentum”, principio y crecimiento en que estriba y sobre lo que se funda una cosa; razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa.
¿QUÉ SON LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES?
Todo concepto es un predicado referido a una materia de conocimiento, al sujeto de un juicio. El concepto es fundamental cuando es integrante del objeto al cual se refiere. Entonces un concepto jurídico fundamental será el predicado referido al derecho, sin el cual éste no puede concebirse: será un elemento constitutivo de todo derecho posible.
“Son conceptos jurídicos fundamentales por ser elementos invariables aunque no exclusivos del derecho”
Los conceptos jurídicos fundamentales, en el derecho se nos aparecen como los elementos que se encuentran en la estructura y en contenido de toda norma jurídica y en cuya ausencia no se entendería un orden jurídico determinado históricamente. Estando en todo orden coactivo concreto, se transforman en categorías de conocimiento, en conceptos básicos. De ahí que sean elementos del derecho y conceptos que se encuentran en la reflexión teórica.
García Maynez nos da la definición de los conceptos jurídicos fundamentales al tratar sobre el objeto de la Teoría Fundamental del Derecho; y define como conceptos jurídicos fundamentales o esenciales las categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera.
Las diferencias entre estos conceptos, llamados también categorías jurídicas y los conceptos jurídicos contingentes, esta en que los contingentes no existen en todo ordenamiento positivo, y que en cambio los esenciales, no pueden dejar de existir en un sistema jurídico. Por el contrario se habla de conceptos jurídicos contingentes cuando se manejan conceptos que sólo se encuentran en algunas normas jurídicas referentes a ramas especificas del derecho, por ejemplo: hipoteca, enfiteusis, etc.
A la filosofía jurídica le corresponde sólo el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales. Los contingentes son estudiados por las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un derecho positivo determinado.
Así, son conceptos jurídicos contingentes las instituciones de la esclavitud, del duelo, del delito de disolución social, es decir. Conceptos que no son comunes a todos los sistemas jurídicos.
En cambio las nociones de persona, supuesto jurídico, sanción, deber jurídico, derecho subjetivo, derecho objetivo, acción son irreductibles, ya que sin ellos resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera.
Por su parte el Licenciado Rojina Villegas señala: “ Los conceptos jurídicos fundamentales son aquellos que intervienen como elementos constantes y necesarios en toda relación jurídica, es decir, en toda forma de conducta jurídica que se produce por la aplicación de la norma a los casos concretos”. “En la norma de Derecho se encuentran en potencia todos los conceptos jurídicos fundamentales y en la relación jurídica se actualizan esos conceptos para tener una manifestación concreta respectos de sujetos y objetos determinados, produciéndose por la realización de uno o de varios supuestos de Derecho”
Para Somló, en toda representación de una norma jurídica el jurista utiliza dos clases de conceptos jurídicos, a saber; unos que se refieren al contenido de la norma, y que se encuentran determinados por un legislador histórico, y otros de los que hay que servirse necesariamente, debido a que constituyen los presupuestos de toda norma jurídica en cuanto tal.
A los primeros Somló los denomina conceptos jurídicos de contenido, y a los segundos conceptos jurídicos fundamentales.
La distinción de referencia presupone la diferencia entre materia y forma de la norma de derecho, esto es, entre aquello que forma parte de la norma como un ingrediente singular y concreto de la misma, y aquello que tienen de común todas las normas jurídicas reales o posibles.
¿QUÉ MATERIA SE OCUPA DEL ESTUDIO DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES?
Corresponde a la materia de Introducción al Estudio del Derecho la exposición de los conceptos generales del Derecho o conceptos jurídicos fundamentales, y a las disciplinas jurídicas especiales, el estudio de los conceptos particulares.
Es obvio que, como se maneja en el prologo de la obra de García Maynez, sin el conocimiento de los conceptos generales no es posible el estudio de los particulares.
Más profundamente; la teoria fundamental del Derecho, es la que explica los conceptos jurídicos fundamentales y esta es una de las dos ramas en que se divide la filosofía del Derecho, pues la otra rama la constituye la axiología Jurídica que tiene por objeto estudiar los valores a cuya realización debe de aspirar el orden jurídico positivo.
¿CUALES SON LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES?
Para Ovilla Mandujano éstos constituyen, desde le ángulo formal, el lenguaje de los abogados. Son los signos que identifican las normas, por ello, este autor los considera elementos constitutivos del derecho y además abstracción que refleja esos elementos en conceptos.
Estas temas dan sentido a los problemas que han sido largamente discutidos en la doctrina jurídica. Se considera que los criterios ofrecidos por la doctrina no son erróneos, pero sí es necesario profundizar en las conclusiones a las que los autores han llegado al aplicar los conceptos jurídicos fundamentales, ya que estas conclusiones estan condicionadas por la noción de derecho que sirve de base a cada jurista.
METODOS PARA DESCUBRIR LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
El método que ha empleado cada autor para descubrir o determinar los conceptos jurídicos fundamentales es casi siempre acertado, pero los resultados siempre han dependido de la definición de lo jurídico en que cada teoría descansa.
Leandro Azuara expone en su obra: “El problema consistente en determinar los Conceptos Jurídicos fundamentales reside en el método que se emplea para descubrirlos”
-Recaséns Siches propone un método en su obra, al decir:
“Estos conceptos no tienen un origen empírico, ni una índole contingente, sino que por el contrario están necesariamente comprendidos por la esencia de los jurídico y pertenecen a todas las manifestaciones reales o posibles del derecho, esto es, constituyen ineludiblemente el armazón universal de todo derecho (civil, penal, pasado, presente o futuro, primitivo y complicado, justo e injusto). Al concepto universal del derecho y al séquito de nociones fundamentales puras, (no empíricas) es a lo que llamamos a priori formal del derecho.
-Para Manuel Ovilla Mandujano, la búsqueda del método se debe apoyar en una visión distinta a ésta. Debe de tener un fundamento en la realidad estricta normativa para escribir acerca de estos conceptos.
Para este autor los conceptos jurídicos fundamentales se obtienen mediante la observación y la confrontación de los diversos derechos positivos históricos.
-El método de Adolfo Merkel, perteneciente a la corriente de positivismo presenta una idea fundamental que fue seguida por sus adeptos. Esta idea se basa en que el objeto propio de la ciencia jurídica está constituido por el derecho actual y vigente que hace que al lado del derecho privado, que había sido para los pandectistas el núcleo fundamental de los diversos sistemas jurídicos, empiecen a perfilarse como disciplinas con carácter propio e independiente de las demás ramas del derecho, en relación con cada una de las cuales se crea también una serie de conceptos jurídicos fundamentales, que permiten que se constituyan como un todo independiente y autónomo.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.
Según la atinada definición que hace el maestro Preciado Hernández en su obra “Lecciones de Filosofía del Derecho”, los conceptos jurídicos fundamentales pueden ser de naturaleza formal o de naturaleza real .
!Son de naturaleza formal aquellos que constituyen elementos de la estructura lógica de la norma, como son los conceptos de supuesto jurídico y consecuencias de derecho: de relación, de Derecho subjetivo, de deber jurídico y de sanción.
Este tipo de conceptos jurídicos fundamentales son más numerosos y tiene características de abstracción propias de la especulación jurídica como los ya citados.
“Al concepto universal del derecho y al séquito de nociones fundamentales puras (No empíricas) es lo que se denomina a priori formal del derecho”
!Y como conceptos jurídicos reales, el maestro denomina a aquellos elementos igualmente esenciales que constituyen el contenido permanente de la propia norma jurídica, como son; persona, sociedad, autoridad, coerción, fines jurídicos y deber de justicia.
Esto se explica de la siguiente manera; ya que el derecho es una disciplina social, algunos de sus conceptos tienen origen en la realidad social, sin embargo es importante indicar que existen un cierto grado de abstracción.
Por ejemplo, el concepto de persona; para el derecho existe una identificación entre el individuo, persona física y el concepto que jurídicamente se le asigna dicho en otras palabras, cuando el derecho se refiere al concepto de persona identifica al individuo y le otorga derechos y obligaciones; pero también por persona puede referirse a un concepto abstracto sin relación con la realidad: la persona jurídica o moral (las sociedades y asociaciones) que sólo existen conceptualmente en el mundo del derecho.
Sin embargo, a pesar de esta clasificación, las distinciones entre los conceptos jurídicos fundamentales desaparecen en la medida en que dichos conceptos constituyen parte del mismo sistema jurídico.
Los conceptos jurídicos también pueden ser analizados, en una perspectiva más moderna a partir de las instituciones. Entendiendo como instituciones las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana; acuerdos sociales que pusieron en tal o cual caso cuales son los derechos o las obligaciones que de ellos se derivan, reduciendo la incertidumbre y dando una estructura estable a la interacción humana.
Cuando se habla sobre contratos, matrimonios adopción, etc, se sabe en que consisten las instituciones y cuales son los derechos y obligaciones que de ellos se derivan. Por medio de este análisis se explica como el derecho es un instrumento importante para facilitar el intercambio y como el derecho evoluciona a través de sus instituciones.
FUNCIÓN
Para comprender su función hay que precisar que no son los únicos elementos que el científico del derecho utiliza para explicar, comprender relacionar y criticar al fenómeno jurídico; sino que existen otros, los cuales no caracterizan al objeto de conocimiento de la Ciencia Jurídica, pues el derecho considerado como norma y visto históricamente no ha necesitado de ellos, ya que son eventuales.
Los conceptos jurídicos fundamentales son simplificaciones, son abreviaturas; por medio de los cuales comprendemos las propiedades comunes de la diversidad de los elementos percibidos. Estos son una abstracción que nos permite desarticular y examinar en forma separada, independiente y pura los rasgos esenciales, principales y establecer las regularidades del desarrollo del objeto estudiado, en este caso la estructura lógica y la dinámica del Derecho.
Este proceso únicamente se puede elaborar en el pensamiento y el hombre es el único capaz de llegar a conceptos a través de un proceso de discernimiento.
AUTORES
KELSEN
Este autor inicia una corriente llamada formalismo y a partir de esto tomó a la sanción como concepto central para definir a los conceptos jurídicos fundamentales.
-La sanción
Este es un mal. (la privación de un bien tal como la vida, la libertad o la propiedad) que se inflinge coactivamente por un órgano de Estado que actúa aplicando una norma jurídica.
-Hecho antijurídico.
Esto es, la trasgresión. Es el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sanción, o sea, la hipótesis que condiciona la reacción especifica (coactiva) del derecho.
La trasgresión no es pues la violación de una norma supralegal, o del derecho natural, o de la moral, o del ordenamiento legal, sino simplemente aquel hecho que condiciona la aplicación de una sanción.
-Responsable
También en función del concepto de sanción accedemos al de “responsable”. Es responsable de determinada trasgresión aquella persona a la cual se aplica la sanción, independientemente de que haya sido o no quien realizó el acto prohibido.
Tenemos así que hay responsabilidad por el hecho propio cuando coincide la persona responsable con la del autor de la trasgresión; hay responsabilidad por el hecho de otro cuando no coinciden la persona que realiza la trasgresión con la persona que recibe la sanción.
-El deber jurídico.
Es lo opuesto contradictoriamente a la trasgresión. Un ejemplo de esto es; Si es ilícito matar, el deber es no matar.
Esta formulación negativa del deber jurídico a partir de la trasgresión se presenta como novedosa para su tiempo, ya que las teoría tradicionalistas se encontraban siempre llenas de elementos sociológicos y/o naturalistas.
De este modo, para Kelsen y a diferencia de estas teorías, la norma jurídica es la que establece la sanción, pues en ella se encuentra el momento de coacción definitorio de lo específicamente jurídico.
Kelsen sostiene que no se puede dar cuenta cabal, en términos verbales, de lo que es una proposición jurídica completa sin formular una especie de norma doble, integrada por una norma primaria y una secundaria.
Llama norma primaria a la que trae la nota de coacción la que se expresa de este modo: “Dada luna cierta conducta de un hombre, debe ser un acto coactivo (sanción) por parte de un organo de Estado”(pena o ejecución forzada)
Un ejemplo es: “Dado un homicidio, debe ser la prisión para el que lo cometió”
Ahora bien, la definición de la conducta que evita la sanción esta en lo que Kelsen califica como norma secundaria, que es la que estatuye el deber jurídico o prestación, o sea, precisamente, la conducta que evita la consecuencia coactiva. Así, en el caso anterior, el deber jurídico estaría enunciado por la siguiente norma: “Dada una cierta situación de convivencia y libertad, debe de ser el respeto de la vida el prójimo”.
COSSÍO
Este critica la caracterizaron que Kelsen hace de la norma: El ve incorrecto considerar como autentica o verdadera norma jurídica a La norma primaria y relegar a la norma secundaria al papel de un mero recurso del lenguaje. La crítica se funda en la circunstancia de que hay una conducta en interferencia tanto en la trasgresión y aplicación de sanciones como en el cumplimiento espontáneo de la prestación.
Así, para Cossío los conceptos jurídicos fundamentales son:
-Hecho antecedente.
Si es que cada norma ha de representar cierta conducta de una persona, es obvio que ha de señalarse o determinarse un punto en el tiempo a partir del cual la conducta de esa persona tiene este o aquel significado jurídico. En otros términos, es indispensable fijar un hecho del mundo que sirva como punto de referencia, siendo irrelevante que se trate de un suceso de la naturaleza o de ciertos acto humanos.
-Deber ser.
Es aquella categoría que opuesta al ser que permite pensar la conducta como libertad y no como naturaleza.
-La prestación.
Se trata del deber jurídico a que esta constreñido el sujeto pasivo de la relación jurídica, si es que su conducta ha de mantenerse en el campo de lo lícito jurídico. Ejemplos de esto son; cumplir los pactos, no matar, etcétera.
-Alguien obligado frente a alguien pretensor.
Es decir, implica la importancia del sujeto de derecho, ya que el mismo derecho es conducta de sujetos que se interfieren, ello no impide, desde luego, que cada ordenamiento jurídico pueda precisar a quienes y con que alcance atribuye el carácter de sujetos de derecho, pero siempre sobre la base de que la persona humana jamás puede ser despojada totalmente de la subjetividad jurídica.
-O
Esta conjunción adquiere, con este autor, un significado fundamental en cuanto a que expresa el sentido disyuntivo-y no hipotético, como lo sostiene Kelsen- de la norma jurídica completa. Se trata de un concepto funcional, de una constante que permite pensar disyuntivamente los actos contradictorios, por ejemplo; matar o no matar; pagar o no pagar.
-No prestación.
Esta expresión hace patente que se trata de una conducta que es la negación de la conducta debida (esto es la prestación). Así por ejemplo: si el deber es cumplir los pactado la no prestación consistirá en dejar de cumplir lo pactado.
-La sanción a cargo de un funcionario obligado por la comunidad pretensora.
En términos generales cabe decir que la sanción es lo que esta normativamente imputado a la no prestación.
Para Cossío con el concepto de sanción se representa la vida misma del sancionado( el responsable), o sea lo que le ocurre desde que el acto de fuerza que es la sanción se inserta en su vida. Lo que hace el juez al condenar no es la sanción, sino el cumplimiento, por parte de ese juez, de su deber jurídico.
ROJINA VILLEGAS
Para Rojina Villegas los conceptos jurídicos fundamentales son:
-El supuesto jurídico.
Lo define como la hipótesis normativa de cuya realización depende que se produzcan las consecuencias de derecho.
-Las consecuencias de derecho.
Son aquellas situaciones jurídicas concretas que se presentan cuando se realizan uno o varios supuestos de derecho.
-Cópula “deber ser”.
Es el nexo que une la hipótesis normativa con la disposición. Es decir constituye el vínculo normativo entre el supuesto jurídico y la consecuencia de derecho.
-Los sujetos de derecho.
O personas jurídicas son los entes que sirven de centros de imputación de derechos subjetivos, deberes jurídicos, sanciones, actos y normas de derecho.
-Los objetos de derecho.
Constituyen las diferentes formas de conducta jurídicamente reguladas que se manifiestan como facultades, deberes, actos jurídicos, hechos lícitos e ilícitos y sanciones. Es decir, comprenden la conducta jurídica licita; facultades, deberes, actos y hechos jurídicos sanciones y constituyen una conducta jurídica ilícita; delitos y hecho ilícitos en general.
Es decir, para el licenciado Rojina Villegas, los conceptos jurídicos fundamentales se encuentran inmersos unos en otros y todos encuentran su expresión en una norma jurídica cualquiera.
-Las relaciones jurídicas.
Constituyen elementos completos de articulación de todos los elementos simples anteriormente enumerados. Se trata de un elemento ideal que resulta de la combinación de los diversos conceptos jurídicos fundamentales, contenidos potencialmente en la norma y actualizados por virtud de un supuesto jurídico, al vincular sujetos determinados y objetos o formas de conducta que también son regulados de manera precisa a fin de que se manifiesten como facultades, deberes o sanciones.
García Maynez
Este autor de entrada advierte la existencia de dos planos, esencialmente distintos:
•  El plano del puro pensamiento jurídico. Este primer grupo esta integrado por los conceptos lógicos-jurídicos fundamentales.
•  Plano de la conducta normada, de la conducta pensada mediante el juicio normativo positivo, del que surgen, por correlación, otra serie de normas fundamentales.
Para García Maynez son conceptos jurídicos fundamentales;
-Supuesto de derecho
Como la hipótesis de cuya realización dependen que se actualizan las consecuencias establecidas en la norma.
-La sanción.
La contempla como la consecuencia que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado. Sin embargo ésta no debe de ser confundida con la coacción , ya que ésta es la consecuencia normativa secundaria.
-El deber jurídico.
Es la restricción de la libertad exterior de la persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir dela primera cierta conducta positiva o negativa.
-Persona jurídica.
Considerado como todo ente capaz de tener facultades y deberes.
-Los derecho subjetivos.
Son la posibilidad de acción de acuerdo con un precepto, en otras palabras una autorización concedida a una persona. De esta manera es posible hablar de derechos personales y reales.
Aquí encuadran:
- el derecho de acción, que se define como la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos ya sea con el propósito de esclarecer una situación dudosa, o con el fin de aclarar la existencia de una obligación y en ese caso hacerla efectiva.
-los derechos de petición, los cuales García Maynez considera como la facultad de pedir la intervención de los órganos del Estado en provecho de los intereses particulares.
.los derechos políticos, son derechos subjetivos públicos que consisten en la facultad de intervenir en la vida pública como órgano del Estado.
RODOLFO STAMMLER.
Según la teoría expuesta por Stammler, se deduce que los conceptos jurídicos fundamentales permiten hacer de lo que él llama jurisprudencia, una autentica ciencia, ya que por medio de ellos se puede concebir desde un punto de vista unitario el material desordenado y múltiple integrado por las normas de derecho constitutivas de cualquier ordenamiento jurídico.
La opinión anterior se basa en el criterio expresado por Stammler en los siguientes términos ; la importancia delos conceptos jurídicos fundamentales está en que su conocimiento permite atribuir valor científico a la jurisprudencia. Una elaboración científica del derecho sólo puede consistir en reducir a una unidad absoluta de conceptos la materia tan diseminada y varia de las normas jurídicas históricas.
Stammler ha hecho una enumeración de las categorías jurídicas después de haber demostrado la relación dialéctica que existe entre ellas.
Para este autor los elementos que integran la definición de Derecho, son:
La voluntad vinculatoria: autárquica e inviolable: a partir de este Stammler deduce los conceptos jurídicos fundamentales que son:
-Sujetos de derecho.
Noción de ser concebido como el fin en sí según orden jurídico determinado; y frente al objeto del derecho, tomando también en un caso concreto como un simple medio para determinados fines.
-Fundamento del derecho.
Noción de la determinación jurídica de varias voluntades como medios entre sí. Relación jurídica es el hecho de hallarse determinadas aquellas voluntades.
-Soberanía Jurídica.
Noción de una voluntad que lleva en sí el fin de su propia determinación. Sujeción al derecho: articulación armónica de varias voluntades jurídicamente vinculadas como medios al servicio de una voluntad vinculatoria.
- Juridicidad.
Conformación de las voluntades vinculadas a la voluntad jurídica, y Antijuridicidad o contradicción entre aquellas y éstas.
La combinación de los principios jurídicos fundamentales da lugar a los principios jurídicos derivados, que como aquellos tienen la función de enlazar los conocimientos en la esfera de la jurisprudencia, sólo que esta función enlazante es más especializada en los segundos que en los primeros; y en una especie de geometría del derecho positivo, Stammler hace la deducción de los principios jurídicos derivados partiendo de los principios jurídicos individuales.
CONCLUSIONES.
El derecho como producto cultural, resulta de la necesidad de buscar la convivencia armónica de los integrantes de la sociedad y conseguir sus fines, principios y valores comunes.
Así, con la existencia de un orden jurídico en una comunidad, se da la creación de muy variados términos y expresiones que se usan tanto en el estudio, desarrollo, análisis y como aplicación de tal orden normativo.
En este orden de ideas, los conceptos jurídicos fundamentales son los términos indispensables en todo sistema de derecho, aquellos sin los cuales no se podría explicar ninguna relación jurídica.
Estos conceptos, a pesar de requerir un cierto carácter de universalidad, difieren según cada autor, pues; como ya se estudio en el presente trabajo, la determinación de estos conceptos tiene mucho que ver con una toma de posición acerca del concepto de Derecho que cada autor tiene.
Y como cada uno de estos autores pertenecen a corrientes de pensamiento distintas, sus apreciaciones acerca de cuales son los conceptos jurídicos fundamentales.
A pesar de estas diferencias no se puede negar la existencia de ciertos conceptos que son comunes a todos los ordenamientos jurídicos.
Son estas semejanzas las que nos permiten, después de un profundo análisis, percibir con claridad la unidad y armonía que existe en el campo del derecho.
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO.
FACULTAD DE DERECHO
METODOLOGÍA JURIDICA
PROFRA.LIC. EDWINA REBECA ALMADA
“CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES”
TINOCO MARQUINA ISELA CAROLINA
Ciudad Universitaria a 6 de abril de 2001
INDICE
Antecedentes…………………………………………………………Pág. 1
Análisis de los términos…………………………………………….Pág. 2
¿Qué son?……………………………………………………………Pág. 3
¿Cuáles son? ……………………………………………………….Pág. 5
¿Qué materia se encarga de estudiarlos?……………………….Pág. 6
Métodos para descubrirlos………………………………………...Pág. 7
Clasificación…………………………………………………………Pág. 7
Función……………………………………………………………...Pág. 11
Autores
Kelsen………………………………………………………………..Pág. 11
Cossío……………………………………………………………….Pág. 15
Rojina Villegas……………………………………………………..Pág. 16
García Maynez…………………………………………………….Pág. 17
Stammler……………………………………………………….….Pág. 19
CONCLUSIONES……………………………………………...…Pág. 21
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Leandro Azuara,op. cit. P.387
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